G3/19: les produits obtenus exclusivement par des procédés essentiellement biologiques sont exclus

Par communiqué de presse, l'OEB annonce que la Grande Chambre a décidé dans l'avis G3/19 que les plantes et les animaux obtenus exclusivement au moyen de procédés essentiellement biologiques ne pouvaient être protégés par brevet.

L'avis renverse donc les décisions G2/12 et G2/13 (Brocoli 2 et Tomates 2), qui avaient jugé que l'exclusion des procédés essentiellement biologiques de l'article 53 b) CBE ne s'étendait pas aux produits obtenus par ces procédés.

Sur cette question très politique, la règle 28(2) CBE avait été modifiée suite à ces décisions afin d'interdire la protection par brevet de ce type d'inventions, mais dans l'affaire T1063/18, la Chambre 3.3.04 avait jugé que cette nouvelle règle 28(2) CBE était incompatible avec l'article 53b) CBE tel qu'interprété par la Grande Chambre dans les décisions précitées.

Le Président de l'OEB a alors reposé la question à la Grande Chambre.

Le Communiqué de presse dresse le résumé qui suit.

Une interprétation particulière de la loi n'est jamais gravée dans le marbre car le sens d'une disposition peut évoluer avec le temps.

Les conclusions et les motifs de la décision G2/12 étaient corrects, mais les circonstances de l'adoption de la règle 28(2) CBE ainsi que les développements législatifs des Etats contractants montrent que la nouvelle règle 28(2) CBE permet et même appelle une interprétation dynamique de l'article 53 b) CBE.

En adoptant cette interprétation dynamique, la Grande Chambre abandonne son ancienne interprétation.

La nouvelle interprétation n'est toutefois pas rétroactive. Elle ne s'applique pas aux brevets délivrés avant le 1er juillet 2017 (entrée en vigueur de la règle 28(2) CBE) ou aux demandes pendantes déposées (ou revendiquant une priorité) avant cette date.

La réponse aux questions posées (et fortement remaniées) est donc la suivante:

En prenant en compte les développements intervenus depuis les décisions G2/13 et G2/13, l'exclusion de la protection par brevet des procédés essentiellement biologiques d'obtention de plantes ou d'animaux de l'article 53 b) CBE a un effet négatif sur l'admissibilité de revendications de produit et de produit-par-procédé portant sur des plantes, du matériel végétal ou des animaux, si le produit revendiqué est obtenu exclusivement au moyen de procédé essentiellement biologiques ou si les caractéristiques de procédé revendiquées définissent un procédé essentiellement biologique. Cet effet négatif ne s'applique par aux brevets délivrés avant le 1er juillet 2017 et aux demandes européenne encore en instance et déposées avant cette date.

Sur la question de la recevabilité de la saisine, la Grande Chambre voit une divergence entre la décision T1063/18 et des décisions (par exemple T272/95) qui ont jugé qu'une disposition du règlement d'exécution pouvait avoir un impact sur l'interprétation d'une disposition de la CBE, quelle que soit l'interprétation particulière donnée dans une décision antérieure d'une Chambre de recours. Il existe donc une divergence sur l'impact d'une modification du règlement d'exécution sur l'interprétation d'un article de la CBE.


Avis G3/19

Saisine G3/19 : les questions posées

Les questions posées par le Président de l'OEB dans l'affaire G3/19 sont maintenant disponibles:

1. Eu égard à l'article 164(2) CBE, le sens et la portée de l'article 53 CBE peuvent-ils être clarifiés dans le règlement d'exécution de la CBE sans que cette clarification soit a priori limitée par l'interprétation dudit article donnée dans une décision antérieure des Chambres de recours ou de la Grande Chambre de recours ?

 2. Dans l'affirmative, l'exclusion de la brevetabilité, selon la règle 28(2) CBE, des plantes et animaux obtenus exclusivement au moyen de procédés essentiellement biologiques est-elle conforme à l'article 53b) CBE, lequel n'exclut ni ne permet explicitement de breveter lesdits objets?

La première question pose donc la question importante de savoir si une nouvelle règle doit seulement être conforme à un article, ou si elle doit en outre être conforme avec l'interprétation de cet article par la Grande Chambre.

Concernant cette première question, le Président voit une divergence entre la décision T1063/18, dans laquelle la Chambre a jugé la règle 28(2) CBE incompatible avec l'interprétation de l'article 53b) CBE donnée antérieurement par la Grande Chambre, et d'autres décisions:

• dans l'affaire T315/03 la Chambre a reconnu la compétence du CA pour modifier la règle 28(1)d) CBE, l'article 53a) CBE pouvant être interprété aussi bien par la jurisprudence que par le législateur. La nouvelle règle pouvait ne pas être conforme avec l'interprétation de l'article 53a) CBE faite par la décision T19/90.
• dans l'affaire T272/95 la Chambre a reconnu la compétence du CA pour donner une interprétation plus détaillée de l'article 53 CBE, du moment que la nouvelle règle était en conformité avec l'article en question. 
• la Grande Chambre dans l'affaire G2/07 (2.4) n'a pas adhéré à l'approche de la décision T39/93 selon laquelle une interprétation antérieure de l'article 53 CBE par la Grande Chambre empêcherait a priori sa clarification par une nouvelle règle. 

La deuxième question porte quant à elle sur la conformité de la nouvelle règle avec l'article 53b) CBE. Même s'il n'y a pas de décisions divergentes sur ce sujet, le Président plaide pour une interprétation par analogie de l'article 112(1)b) CBE, la situation actuelle créée par la décision T1063/18 étant analogue à une situation dans laquelle des Chambres ont émis des décisions divergentes. Il y a divergence entre l'interprétation de l'article 53b) donnée par la décision T1063/18 et celle donnée par la règle 28(2) CBE, cette dernière liant les division d'examen et d'opposition.

Demande d'avis de la Grande Chambre à propos des plantes obtenues par des procédés biologiques

L'OEB informe d'un nouveau rebondissement sur la question de la brevetabilité des plantes qui ne peuvent être obtenues que par des procédés essentiellement biologiques.

On se souvient que la Grande Chambre avait décidé dans les affaires G2/12 et G2/13 qu'elles n'étaient pas exclues de la brevetabilité, mais que suite aux critiques de la Commission Européenne la règle 28 CBE avait été modifiée pour exclure ces plantes de la protection par brevet.
Dans la décision T1063/18, la Chambre 3.3.04 a toutefois récemment jugé que la règle 28(2) CBE n'était pas compatible avec l'article 53b) CBE tel qu'interprété par la Grande Chambre.

Suite aux réserves exprimées par des Etats membres le Président de l'OEB demande à la Grande Chambre de trancher.

Les questions précises ne me sont pas encore connues.

Rappelons que selon l'article 112(1)a) CBE il faut que deux Chambres aient rendu des décisions divergentes sur la question pour que la saisine soit recevable.

Procédé essentiellement biologique

T1338/12 : correction du déposant

La composition cosmétique revendiquée comprenait des protéines obtenues par fermentation de  micro-organismes d'une souche GY 1211 enregistrée auprès de l'Institut Pasteur.

Les conditions de la règle 28 CBE 1973 n'étaient pas respectées car la souche avait été déposée par le CNRS et l'Université de Bretagne occidentale (UBO), et non par le déposant d"origine, la société Sederma, et aucun document prouvant que les déposants de la souche ont consenti sans réserve à mettre la matière déposée à la disposition du public n'a été déposé dans les délais prescrits. Pour cette raison, la demande avait été rejetée pour non-respect de l'article 83 CBE.

Durant l'examen, une requête en correction d'erreur a été déposée, pour ajouter le CNRS comme co-déposant. Les co-demandeurs argumentaient alors que, compte tenu de l'effet rétroactif de la correction d'erreur, l'un des déposants d'origine, le CNRS était l'un des déposants de la souche, de sorte que les exigences de la règle 28 CBE 1973 étaient respectées.

La Chambre rejette cet argument, pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, la Chambre rappelle que selon la jurisprudence une correction de ce type nécessite des preuves suffisantes, prouvant l'intention véritable à la date pertinente, et que les exigences les plus grandes en matière de charge de la preuve sont posées.

En l'espèce, la preuve fournie était un pouvoir par lequel le CNRS acceptait que Sederma fasse toutes les démarches nécessaires à l'effet de déposer en France une demande de brevet, pouvoir auquel était annexé un règlement de copropriété entre Sederma, le CNRS et l'UBO. Selon ce règlement, Sederma pouvait agir au nom de la copropriété pour les actes de gestion. Pour la Chambre la formulation est ambiguë car elle peut signifier que Sederma a le droit d'utiliser exclusivement son propre nom, ce qu'elle semble d'ailleurs avoir fait en déposant en son seul nom. Les exigences requises ne sont donc pas remplies.

La Chambre laisse ouverte la question de savoir la correction aurait un effet rétroactif, ce que la division d'examen avait contesté en se référant aux décisions G3/89 (pt 4), G11/91 (pt 4), G2/93 (pt 12) et J3/01 (pts 7 et 10).
Sur cette question, la division d'examen avait jugé que le soi-disant effet ab initio d'une correction signifie seulement que le document corrigé doit être considéré pour le futur comme ayant été soumis dans cette forme à la date de dépôt. Une correction ne remet toutefois pas la demande dans une phase procédurale déjà terminée, ou ne peut remédier à des effets déjà produits. Autrement dit, on ne peut remédier à une défaillance causée seulement de manière indirecte par un document incorrect par la correction ultérieure de ce document.

Enfin, la Chambre juge de toute façon que même si la correction était acceptée et avait un effet rétroactif, les déposants de la souche seraient encore différents, puisque l'UBO ne figure pas parmi les demandeurs. Pour la Chambre, la présence de l'un seulement des déposants de la souche comme demandeur ne peut effacer le besoin de fournir une déclaration d'autorisation et de consentement de l'autre copropriétaire de la souche.


Décision T1338/12
Accès au dossier

T1063/18 : les motifs

Au mois de décembre, l'OEB avait annoncé que dans la décision T1063/18, la Chambre 3.3.04 avait jugé que la règle 28(2) CBE était en conflit avec l'article 53b) CBE.

Les motifs sont désormais disponibles.

La Chambre rappelle d'abord l'historique de la controverse. Suite aux décisions G2/12 et G2/13 qui avaient jugé que l'article 53b) CBE n'interdisait pas de breveter les produits obtenus par des procédés essentiellement biologiques, la Commission Européenne avait exprimé l'avis que la volonté du législateur européen lors de l'adoption de la Directive 98/44/CE était au contraire d'exclure de tels produits. Suite à cet avis, et à la demande du Président de l'OEB, le CA avait ajouté un paragraphe 2 à la règle 28, ainsi libellé: "Conformément à l'article 53b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour des végétaux ou animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique."

La Chambre rappelle ensuite que les décisions de la Grande Chambre ont de facto un effet contraignant sur les Chambres puisque selon l'article 21 RPCR une Chambre qui envisagerait de dévier d'une interprétation donnée par la Grande Chambre serait obligée de saisir cette dernière.

Si la division d'examen estimait que la règle 28(2) CBE clarifiait la portée de l'article 53b) CBE, la Chambre ne peut au contraire déduire des décisions G2/12 et G2/13 aucune interprétation selon laquelle les plantes devraient être exclues de la brevetabilité du fait qu'elles ne peuvent être obtenues qu'au moyen de procédés essentiellement biologiques. La règle 28(2) CBE est donc en conflit avec l'article 53b) CBE et en vertu de l'article 164(2) CBE c'est l'article qui prévaut. Le CA ne peut, par modification d'une règle, inverser la signification d'un article (T39/93).

La Chambre estime que la contradiction ne peut être levée par voie d'interprétation car la règle 28(2) inverse le sens de l'article 53b) CBE.

La Chambre juge enfin qu'il n'y a pas de raisons de diverger de l'interprétation donnée par la Grande Chambre. L'interprétation donnée dans l'avis de la Commission Européenne ne constitue pas un développement pertinent car il n'a pas été confirmé de manière juridiquement contraignante, par exemple par un arrêt de la CJUE. La Chambre ne voit pas non plus d'accord ultérieur entre les parties au sens de l'article 31(3)a) de la Convention de Vienne sur le droit des traités. En particulier, le CA n'a pas utilisé la possibilité qui lui est offerte selon l'article 33(1)b) CBE de modifier des articles de la CBE afin d'assurer leur conformité avec la législation de l'UE, nécessitant alors l'unanimité des Etats contractants.


Décision T1063/18
Accès au dossier

T1063/18 : la règle 28(2) est incompatible avec l'article 53b) CBE

Après les brocolis et les tomates, c'est au tour des poivrons d'entrer dans la danse.

Dans les décisions G2/12 et G2/13, la Grande Chambre de recours avait jugé que si la CBE interdisait clairement de breveter des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux et d'animaux, les végétaux et animaux obtenus par des procédés essentiellement biologiques n'étaient quant à eux pas exclus de la brevetabilité.

A la suite de cette décision, la Commission Européenne avait publié un avis critique, estimant que l’intention du législateur de l’Union européenne lors de l’adoption de la directive 98/44/CE était d’exclure de la brevetabilité les produits (végétaux/animaux et parties de végétaux/animaux) obtenus par un procédé essentiellement biologique.

Le 1er juillet 2017, le règlement d'exécution de la CBE avait été modifié, par ajout d'un deuxième paragraphe à la règle 28, ainsi libellé:

Conformément à l'article 53b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour des végétaux ou animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique.

Dans la présente affaire, la demande EP2753168, qui porte sur des poivrons d'un vert très profond, avait été rejetée par la division d'examen sur ce fondement.

Selon le site des Chambres de recours de l'OEB, la Chambre 3.3.04 a décidé lors de la procédure orale du 5 décembre dernier que cette nouvelle règle 28(2) CBE est en conflit avec l'article 53b) CBE tel qu'interprété par la Grande Chambre de recours dans les décisions G2/12 et G2/13.
Or, en cas de divergence, les dispositions de la CBE prévalent (article 164(2) CBE).

Les motifs ne sont pas encore disponibles.

Brevetabilité des animaux et végétaux obtenus par des procédés biologiques

Dans les décisions G2/12 et G2/13, la Grande Chambre de recours avait jugé que si la CBE interdisait clairement de breveter des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux et d'animaux, les végétaux et animaux obtenus par des procédés essentiellement biologiques n'étaient quant à eux pas exclus de la brevetabilité.

A la suite de cette décision, la Commission Européenne avait publié un avis critique, estimant que l’intention du législateur de l’Union européenne lors de l’adoption de la directive 98/44/CE était d’exclure de la brevetabilité les produits (végétaux/animaux et parties de végétaux/animaux) obtenus par un procédé essentiellement biologique.

Fin novembre 2016, l'OEB avait suspendu les procédures d'examen et d'opposition dont l'issue dépendait entièrement de cette question.

Depuis le 1er juillet, le règlement d'exécution de la CBE a été modifié, par ajout d'un deuxième paragraphe à la règle 28, ainsi libellé:

Conformément à l'article 53b), les brevets européens ne sont pas délivrés pour des végétaux ou animaux obtenus exclusivement au moyen d'un procédé essentiellement biologique.

La lettre b) de la règle 27 CBE est également modifiée:

Les inventions biotechnologiques sont également brevetables lorsqu'elles ont pour objet : b) sans préjudice de la règle 28, paragraphe 2, des végétaux ou des animaux si la faisabilité technique de l'invention n'est pas limitée à une variété végétale ou à une race animale déterminée

Ces règles sont applicables à toutes les demandes de brevet et tous les brevets "en instance".

Dans un Communiqué, l'OEB explique avoir tenu compte de l'avis de la Commission et voulu préserver l'uniformité du droit européen des brevets. Les procédures qui avaient été suspendues vont reprendre.

JO de décembre 2016

Quelques informations, plus très fraîches mais importantes dans le JO de décembre 2016:

• Pour les brevets européens dont la mention de la délivrance est publiée à compter du 1er janvier 2017, plus aucune traduction ne sera exigée pour une validation en Belgique (c'était le cas pour les brevets rédigés en anglais).

• Depuis le 1er janvier, entrée en vigueur des nouvelles règles 51(2) et 162(2) CBE.

Comme expliqué dans le communiqué du 16 décembre 2016, ces modifications ne changent pas la pratique existante. La modification de la règle 51(2) clarifie le fait qu'en cas de non-paiement d'une taxe annuelle, la fiction de retrait se produit à l'expiration du délai supplémentaire de 6 mois.

La nouvelle règle 162(2) CBE clarifie la pratique en ce qui concerne le paiement des taxes de revendications pour les demandes Euro-PCT. Les taxes de revendications peuvent être acquittées dans le délai de 6 mois de la règle 161(1) ou (2) CBE. Si des revendications modifiées sont produites dans ce dernier délai, le montant exigible est calculé sur la base de ces revendications modifiées.

• Décisions du CA modifiant le règlement d'exécution (modification des règles 9 et 13 et remplacement de la règle 12 par les règles 12bis à 12quinquies concernant l'organisation des Chambres de recours) et instituant le Conseil des Chambres de recours.

Carl Josefsson a été nommé Président des Chambres de recours de l'OEB. Actuellement juge dans une cour d'appel de Stockholm, il prendra ses fonctions en mars. Le déménagement des Chambres à Haar devrait avoir lieu cet été.

• Suspensions de procédure

Suite à l'avis de la Commission Européenne du 3.11.2016 sur la directive 98/44/CE, selon lequel l'intention du législateur était d'exclure de la brevetabilité les végétaux et animaux obtenus par des procédés essentiellement biologiques, contre les décisions G2/12 et G2/13, les procédures devant les divisions d'examen et d'opposition dont l'issue dépend entièrement de cette question sont suspendues.

Sont également suspendues en raison de la saisine G1/16 les affaires dans lesquelles une revendication comprend un disclaimer non divulgué satisfaisant aux conditions de G1/03 mais pas au critère de G2/10 et dont l'issue dépend entièrement de la réponse qui sera apportée.

• Enregistrement en vue de l'EQE: des précisions sont données sur les modalités pratiques. L'enregistrement est gratuit pendant la période transitoire, qui prend fin au 31 mars 2017.

La fin des tomates

Après 2 décisions de la Grande Chambre, et 3 décisions de la Chambre 3.3.04, la saga "tomates" est sur le point de se terminer.

Le brevet EP1211926, déposé en 2000, portait sur la production de tomates déshydratées.
La revendication 1 du brevet tel que délivré portait plus précisément sur un procédé d'obtention par des étapes de croisement et sélection.

Dans un première décision T1242/06 du 4 avril 2008, la Grande Chambre avait été saisie et, dans la décision G1/08, avait précisé ce qu'il fallait entendre par "procédé essentiellement biologique", le terme n'excluant pas la présence d'étapes de nature technique pour permettre ou assister les étapes de croisement.

De retour devant la Chambre, le titulaire avait changé de fusil d'épaule, en revendiquant la tomate déshydratée, obtenue par le procédé essentiellement biologique. Dans une deuxième décision T1242/06 du 31 mai 2012, la Chambre a de nouveau saisi la Grande Chambre afin de savoir si l'exclusion des procédés essentiellement biologiques pouvait impacter négativement une revendication de produit. La Grande Chambre a répondu par la négative en 2015 dans la décision G2/12.

La Chambre a rendu récemment sa troisième décision T1242/06, dans laquelle elle décide que l'invention est suffisamment décrite et implique une activité inventive.

T915/10 : non essentiellement biologique

La demande examinée comprenait les revendication suivantes:

1. A soybean plant, a seed, progeny plant of any generation or part thereof, the genome thereof containing SEQ ID NO:9, wherein the plant is obtainable by crossing a plant obtained from soybean seed deposited under ATCC accession number PTA-6708 and another plant.

3. A method of producing a soybean plant tolerant to glyphosate herbicide as defined in claim 1, which method comprises introducing SEQ ID NO:9 into the genome of said plant by transformation of plant cells with heterologous DNA.

Concernant la revendication 1, la Chambre est d'avis qu'elle ne porte pas sur une variété végétale au sens de la R.26(4) CBE.

La Chambre se pose ensuite la question de savoir si le procédé de la revendication 3 est un procédé essentiellement biologique au sens de l'article 53 b) CBE.
Cette question est traitée en détail dans les décisions G2/07 et G1/08. La Grande Chambre a conclu qu'un procédé non-microbiologique contenant des étapes de croisement de l'ensemble du génome de plantes suivi de sélections est en principe exclu de la brevetabilité comme étant "essentiellement biologique".
L'objet de la revendication 3 est une méthode de production de soja résistant au glyphosate. La méthode est définie par l'introduction d'une séquence dans le génome de la plante. Cette introduction n'est pas le résultat d'une méthode de sélection végétale caractérisée par croisement et une sélection. La méthode ne requiert ni ne définit, implicitement ou explicitement des étapes de mélange de gènes par croisement sexué suivi d'une sélection.
L'objet revendiqué est au contraire une méthode de production de plantes au moyen de techniques d'ingénierie génétique impliquant des techniques de laboratoire totalement différentes des méthodes de sélection.
L'objet de la revendication 3 n'est donc pas exclu de la brevetabilité par l'article 53 b) CBE.

Décision T915/10

G2/12 et G2/13 : un produit obtenu par un procédé essentiellement biologique est brevetable

Dans ces affaires brocoli 2 et tomate 2, la Grande Chambre avait été saisie de question très proches, relatives à l'exclusion des procédés essentiellement biologiques d'obtention de végétaux de l'Art 53b) CBE.

Dans les deux cas, la Titulaire tente de contourner cette exclusion en revendiquant non plus le procédé, mais le produit obtenu, respectivement un brocoli ou une efflorescence de brocoli ayant des taux élevés de glucosinolates et une tomate déshydratée, qui sont obtenues par un procédé essentiellement biologique, impliquant des étapes de croisement et de sélection.

Les décisions de saisine se demandaient par conséquent si l'exclusion des procédés essentiellement biologiques a un impact sur des revendications de produit ou de produit-par-procédé.

La Grande Chambre répond négativement, en faveur de la brevetabilité de telles inventions de produit (à condition évidemment qu'elles n'aient pas pour objet une variété végétale) :

- L'exclusion des procédés essentiellement biologiques n'impacte pas négativement une revendication de produit portant sur des végétaux ou du matériel végétal, tel que des fruits ou des parties de végétaux.

- Le fait que les caractéristiques de procédé d'une revendication de type produit-par-procédé définissent un procédé essentiellement biologique ne rend pas la revendication inacceptable.

- Le fait que la seule méthode disponible à la date de dépôt pour générer l'objet revendiqué soit un procédé essentiellement biologique ne rend pas la revendication inacceptable. 

- Le fait que la protection conférée par les revendications de produit englobe la génération du produit revendiqué au moyen d'un procédé essentiellement biologique n'est pas pertinent.

En appliquant les différentes méthodes d'interprétation prévues par les articles 31 et 32 de la Convention de Vienne (interprétation grammaticale, dans son contexte, téléologique, historique), la Grande Chambre ne peut aboutir à la conclusion que l'expression "procédés essentiellement biologiques" s'étend jusqu'au produits définis ou obtenus par ces procédés.
La Grande Chambre considère aussi qu'une telle interprétation large introduirait une incohérence dans le système de la CBE, puisque les plantes autres que les variétés végétales sont généralement éligibles à une protection par brevet.
En outre, une distinction doit être faite entre les exigences à remplir pour obtenir un brevet (articles 52 à 57, 76, 83, 84 et 123 CBE) et les effets d'un brevet européen (articles 64(2) et 69 CBE). Dans la décision G1/98, la Grande Chambre a déjà affirmé que l'article 64(2) CBE n'est pas à prendre en considération dans l'examen d'une revendication portant sur un procédé de production d'une variété végétale. La brevetabilité d'une revendication de produit ou de produit-par-procédé est donc examinée indépendamment de l'étendue de la protection conférée après la délivrance.
Le fait de revendiquer un produit plutôt qu'un procédé n'est pas une tactique de contournement ou une astuce de rédaction, mais un choix légitime pour obtenir une protection pour l'objet revendiqué.
La Grande Chambre est conscient des enjeux éthiques et socio-économiques, mais son rôle est d'interpréter la CBE.
Certains pays souhaitant que les plantes obtenues par des procédés essentiellement biologiques soient exclues de la brevetabilité (DE, NL) ont choisi de modifier leur législation à cet effet.



Décision G2/12
Décision G2/13

T1441/13 : objet restant après disclaimer

Dans cette affaire, la Chambre utilise pour rejeter un disclaimer des arguments habituellement employés pour discuter de l'insuffisance de description.

La méthode revendiquée en requête principale impliquait la culture de cellules souches embryonnaires humaines. Etant donné qu'à la date de dépôt de la demande, la méthode connue pour obtenir des cellules souches embryonnaires humaines incluait des étapes préliminaires impliquant la destruction d'embryons humains, la Chambre décide que la revendication doit être rejetée sur le fondement des Art 53a) et R.28c) CBE (voir G2/06).

La Demanderesse propose en réponse une première requête subsidiaire contenant un disclaimer ainsi libellé : "les cellules n'étant pas obtenues au moyen d'un procédé dans lequel des embryons humains sont détruits".

La Chambre rappelle que la recevabilité des disclaimers est gouvernée par les décisions G1/03 et G2/10, et que cette dernière exige que l'objet restant après introduction du disclaimer découle directement et sans ambiguïté du contenu de la demande telle que déposée.
Dans le cas d'espèce, la Chambre juge que la méthode revendiquée, incluant la culture de cellules obtenues seulement et exclusivement par des méthodes non-destructives n'était pas disponible à la date de priorité de la demande, et ne pouvait donc découler directement et sans ambiguïté de ladite demande.
La Chambre note en particulier qu'à la date de priorité, les lignées de cellules disponibles dérivaient toutes d'un procédé dans lequel des embryons avaient initialement été détruits (voir T2221/10). Ce n'est que 7 ans après la priorité que l'homme du métier aurait pu mettre en oeuvre l'invention restant après introduction du disclaimer.

Le même sort est réservé à la requête subsidiaire 2, laquelle contenait le disclaimer suivant : "dans laquelle la méthode n'implique pas l'utilisation d'embryons humains à des fins industrielle ou commerciales".
La Chambre juge que la revendication n'est pas claire puisqu'elle se contredit elle-même. Le fait qu'une protection industrielle soit recherchée pour une méthode indique déjà que l'embryon est utilisé à des fins industrielles ou commerciales.


Décision T1441/13

T1729/06 : pastèques sans pépins

La demande, qui portait sur une méthode de production de pastèques sans pépins par pollinisation de plants de pastèques triploïdes par le pollen d'une pastèque diploïde particulière, avait été rejetée par la division d'examen comme portant sur un procédé essentiellement biologique d'obtention de végétaux (Art 53b) CBE).

La Chambre note tout d'abord que la méthode n'est pas une méthode de croisement et de sélection, et ne tombe donc pas dans la catégorie d'inventions exclues de la brevetabilité selon les décisions G2/07 et G1/08.

La Grande Chambre n'ayant toutefois pas donné de définition exhaustive des procédés exclus selon l'Art 53b) CBE, la Chambre poursuit son analyse.
Après étude des travaux préparatoires et des décisions G2/07 et G1/08 précitées, la Chambre parvient à la conclusion que le législateur n'avait certainement pas l'intention d'exclure de la brevetabilité la classe entières des inventions agronomiques. Il ne voulait exclure, en ce qui concerne les plantes, que les procédés, alors conventionnels, appliqués par les obtenteurs en relation avec les nouvelles variétés de plantes, pour lesquelles un droit de propriété spécial était disponible.

La Chambre en déduit qu'il n'y a pas lieu d'exclure l'invention de la brevetabilité.

Décision T1729/06

T2221/10 : CESh et Art 53a) CBE

La demande portait sur une méthode pour maintenir des cellules souches embryonnaires humaines (CSEh) dans un état indifférencié.
Les CSEh sont dérivées des cellules d'embryons humains au stade blastocyste et sont capables de se développer en organes ou tissus du corps humain.

L'Art 53a) CBE ensemble la R.28c) CBE prévoient que les inventions portant sur l'utilisation d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ne sont pas brevetables.
Dans la décision G2/06, la Grande Chambre a indiqué au point 22 qu'il faut examiner non seulement le libellé explicite de la revendication, mais d'une manière générale l'enseignement technique de la demande, en particulier la manière dont l'invention est mise en œuvre.

La Chambre examine donc la demande dans son intégralité, et ne se limite pas au libellé des revendications, qui en elles-mêmes ne spécifient pas d'étape d'obtention des CSEh par l'utilisation d'embryons, impliquant leur destruction.
La demande décrit différents moyens d'obtenir des CSEh, dont l'une implique la destruction d'embryons. Un autre mode de réalisation utilisant des lignées de CSEh commercialement disponibles, la demanderesse expliquait que cette méthode n'était pas exclue de la brevetabilité car aucune destruction nouvelle d'embryons n'était nécessaire.

La division d'examen avait conclu qu'aucune preuve n'existait quant à la commercialisation de lignées de CSEh à la date de dépôt.
De manière plus fondamentale, la Chambre fait remarquer que même si l'invention pouvait effectivement utiliser des lignées de CSEh commercialement disponibles, elle resterait non brevetable si ces CSEh avaient été produites à l'origine par une méthode impliquant la destruction d'embryons humains. Or les documents fournis par la demanderesse montrent que ces lignées ont toutes été initialement obtenues de cette manière.

Ainsi, l'invention dépend entièrement de l'utilisation de CSEh soit obtenues par destruction d'embryons humains, soit en à partir de lignées qui ont initialement été obtenues par destruction d'embryons humains. Elle est donc exclue de la brevetabilité.

La Chambre fait en outre remarquer que la décision C34-10 de la CJUE a décidé que "l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44 exclut la brevetabilité d’une invention lorsque l’enseignement technique qui fait l’objet de la demande de brevet requiert la destruction préalable d’embryons humains ou leur utilisation comme matériau de départ, quel que soit le stade auquel celles-ci interviennent et même si la description de l’enseignement technique revendiqué ne mentionne pas l’utilisation d’embryons humains." et indiqué au point 49, en référence aux lignées de CSEh, que le fait que la destruction d'embryons se produise très en amont de la mise en oeuvre de l'invention n'est pas pertinent.
Si l'OEB n'est pas membre de l'UE et n'est pas lié par les décisions de la CJUE, ces dernières devraient toutefois être considérées comme convaincantes. Dans la décision G5/83 (pt 6), la Grande Chambre a d'ailleurs reconnu le besoin d'uniformiser la loi sur le brevet européen. Les Etats parties à la CBE, y compris ceux qui ne sont pas membres de l'UE ont accepté d'adopter le libellé de la directive 98/44/CE dans le règlement d'exécution, et admis que la directive devait être utilisée comme moyen complémentaire d'interprétation (R.26(1) CBE). La présente décision est totalement en ligne avec la décision C34-10.

Décision T2221/10

Le retour du brocoli : la Grande Chambre à nouveau saisie

Après la tomate (G1/08), le brocoli (G2/07), et le retour de la tomate (G2/12), voici maintenant le retour du brocoli.

La Grande Chambre est à nouveau saisie d'une série de questions très proches de celles posées dans le cadre de l'affaire G2/12 (les questions 1, 2b et 3 étant quasiment identiques dans les deux affaires) :

1. L'exclusion des procédés essentiellement biologiques de production de végétaux de l'Art 53 b) CBE peut-elle avoir un impact négatif sur une revendication de produit portant sur des végétaux ou du matériel végétal tel que des parties de végétaux ?

2. En particulier:

(a) Une revendication de produit par procédé portant sur des végétaux ou des parties de végétaux autres qu'une variété végétale est-elle acceptable si les caractéristiques de procédé  définissent un procédé essentiellement biologique de production de végétaux ?

(b) Une revendication portant sur des végétaux ou du matériel végétal autre qu'une variété végétale est-elle acceptable même si la seule méthode disponible à la date de dépôt pour générer l'objet revendiqué est un procédé essentiellement biologique pour la production de végétaux décrit dans la demande de brevet ?

3. Est-il pertinent, dans le contexte des questions 1 et 2 que la protection conférée par les revendications de produit englobe la génération du produit revendiqué au moyen d'un procédé essentiellement biologique de production de végétaux exclu en tant que tel par l'Art 53 b) CBE ? 

Comme dans l'affaire "tomate 2", la Titulaire essaie en effet de contourner l'interdiction de breveter des procédés essentiellement biologiques tels que croisements et sélections en revendiquant non plus la méthode de production mais le produit obtenu.

L'affaire se verra probablement attribuer la référence G2/13 et devrait être jointe à l'affaire G2/12.

Décision T83/05

T107/09 : priorité et dépôt de matière biologique

Le brevet (maintenant expiré), qui a trait à une invention dans le domaine de la biotechnologie, revendiquait une priorité américaine.

La Chambre qui avait déjà rejeté la seule requête pour extension de l'objet, choisit toutefois de se poser la question de la validité de la priorité.

La Chambre rappelle que la priorité ne peut être valablement revendiquée que si le critère de "même invention" est respecté. Il faut en outre que la demande de priorité divulgue l'invention de telle manière que l'homme du métier puisse la reproduire. Cette question est à décider en accord avec la CBE et son interprétation par la jurisprudence.

Pour reproduire l'invention de la revendication 1, il est nécessaire pour l'homme du métier d'avoir accès à un anticorps MR1.
Pour les inventions utilisant de la matière biologique et lorsqu'une description écrite n'est pas suffisante  la R.28 CBE1973 prévoit la possibilité de déposer la matière en question auprès d'un organisme. La R.28 CBE1973 concerne les demandes européennes.
La CBE ne contient aucune disposition quant à la date à laquelle un dépôt de matière biologique doit être effectué pour une demande afin qu'une demande européenne ultérieure puisse valablement revendiquer la priorité.
La Grande Chambre a toutefois écrit dans la décision G1/03 (2.5.3) que l'exigence de suffisance de description doit être remplie à la date de priorité lorsqu'une priorité est revendiquée.

La Chambre décide donc ici que le dépôt de matière biologique devait être fait au plus tard à la date de priorité pour que cette dernière puisse être revendiquée.
C'est d'ailleurs ce qui est indiqué dans le Communiqué du 7 juillet 2010 sur le dépôt de matière biologique.

La Requérante a argumenté que selon la jurisprudence américaine In re Lundak, il n'était pas nécessaire que le depôt de matière fût réalisé à la date de dépôt de la demande - il pouvait être réalisé ultérieurement. Pour elle, la demande américaine respectait la loi américaine et devait être considérée comme une dépôt national régulier donnant droit à la priorité. Cet argument ne convainc pas la Chambre, la notion de dépôt national régulier n'étant liée qu'à l'attribution d'une date de dépôt et non aux exigences de fond.
Un déposant doit déjà tenir compte des exigences des futurs offices lorsqu'il dépose une demande prioritaire. Il est courant que des différences entre les lois ou la jurisprudence doive être prise en compte lors de la rédaction d'une demande prioritaire. Par exemple, selon la jurisprudence allemande "Olanzapin", l'indication d'une plage divulgue tous les points intermédiaires, ce qui n'est pas le cas pour les demandes européennes. Le rédacteur de la demande prioritaire allemande devra en tenir compte s'il veut ultérieurement déposer une demande européenne.

La Chambre décide par conséquent que la priorité n'est pas valable, car le dépôt de matière biologique avait été effectué après la dépôt de la demande prioritaire.

Décision T107/09 

T2464/10 : G1/03 ne suffit pas

La requête discutée contenait plusieurs disclaimers :
- une revendication portait sur un animal non-humain
- une autre sur un tissu biologique contenant une cellule qui n'est pas produite selon un procédé de modification de l'identité génétique terminale de l'être humain ou utilisant des embryons humains à des fins industrielles ou commerciales.

La Chambre considère que les exigences posées par la décision G1/03 sont remplies, dans la mesure où les disclaimers sont destinés à exclure des objets exclus de la brevetabilité pour des raisons non-techniques. Le disclaimer "non-humain" permet de satisfaire l'Art 53 a) CBE tandis que l'autre disclaimer exclut des objets non brevetables selon l'Art 53 b) CBE en combinaison avec la R.28 b) et c) CBE.

Mais cela ne suffit pas : la Chambre est d'avis que depuis la décision G2/10, il faut en outre vérifier si l'objet restant après introduction du disclaimer dérive directement et sans ambiguïté de la demande telle que déposée.

Sur le disclaimer "non-humain", la Chambre considère que c'est le cas. La limitation aux animaux non-humains ne conduit pas à divulguer un animal en particulier. Aucun enseignement technique nouveau n'est introduit.
Sur l'autre disclaimer, la Chambre est également d'avis qu'aucun enseignement nouveau n'est introduit, et qu'il ne conduit ni à une divulgation concernant un animal en particulier ni à une généralisation intermédiaire.


Décision T2464/10
Voir l'article sur K's Law

Tomate : c'est reparti pour un tour !

Le brevet EP1211926, portant sur une méthode de production de tomates à teneur réduite en eau, sera le premier à avoir généré deux saisines de la Grande Chambre de recours.

En 2008, la Grande Chambre a été saisie une première fois par la décision T1242/06 du 4 avril 2008, ce qui a donné lieu à la décision G1/08, du 9 décembre 2010, dans laquelle la Grande Chambre a précisé ce qu'il fallait entendre par "procédé essentiellement biologique".

Suite à cette décision, la Titulaire a revendiqué la tomate déshydratée en elle-même plutôt que sa méthode de production.

La Chambre remarque (pt 65) que si le brevet était délivré avec une revendication de produit, les intentions du législateurs quant à l'interdiction de breveter les procédés essentiellement biologiques seraient de facto frustrées. La législation n'admettrait pas une protection - plus étroite - conférée par des revendications de procédé essentiellement biologique tout en autorisant une protection - plus large - conférée par des revendications de produit. 

La Chambre distingue ce cas de figure de l'exclusion des traitements thérapeutiques : dans ce dernier cas, les produits utilisés dans les traitements sont brevetables, mais la vente du produit avec le consentement du breveté épuise les droits de ce dernier, qui ne peut invoquer son brevet à l'égard d'un médecin mettant en œuvre le traitement. Dans le cas d'espèce en revanche, breveter le produit obtenu (et non utilisé) reviendrait en pratique à interdire aux tiers de mettre en œuvre un procédé pourtant exclu de la brevetabilité.

La Chambre a donc décidé de poser une nouvelle salve de questions à l'instance suprême :


1. L'exclusion des procédés essentiellement biologiques de production de végétaux de l'Art 53 b) CBE peut-elle avoir un impact négatif sur une revendication de produit portant sur des végétaux ou du matériel végétal tel qu'un fruit ?

2. En particulier, une revendication portant sur des végétaux ou du matériel végétal autre qu'une variété végétale est-elle acceptable même si la seule méthode disponible à la date de dépôt pour générer l'objet revendiqué est un procédé essentiellement biologique pour la production de végétaux décrit dans la demande de brevet ?

3. Est-il pertinent, dans le contexte des questions 1 et 2 que la protection conférée par les revendications de produit englobe la génération du produit revendiqué au moyen d'un procédé essentiellement biologique de production de végétaux exclu en tant que tel par l'Art 53 b) CBE ?


L'affaire s'est vue attribuer la référence G2/12.

Décision T1242/06 (du 31 mai 2012)

Tomate : le retour

Le brevet EP1211926, portant sur un procédé pour sélectionner des plants de tomates revient à nouveau sur le devant de la scène.

En 2008, la Grande Chambre était saisie une première fois par la décision T1242/06, ce qui a donné lieu à la décision G1/08, du 9 décembre 2010.

Renvoi devant la Chambre 3.3.04, qui tenait hier une procédure orale... à l'issue de laquelle la Chambre a décidé de soumettre d'autres questions de droit à la Grande Chambre.

La Grande Chambre est donc saisie une deuxième fois sur la base du même brevet. Les questions ne me sont pas encore connues.

C-34/10 : CJUE et brevetabilité des cellules souches

On se souvient qu'en 2009 la CJUE a été saisie d'une question préjudicielle par le BGH portant sur l'interprétation de l'Art 6.2.c) de la directive 98/44/CE. Cet article interdit de breveter "les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales".


La CJUE a décidé hier ce qui suit :

1)      L’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, doit être interprété en ce sens que:

–        constituent un «embryon humain» tout ovule humain dès le stade de la fécondation, tout ovule humain non fécondé dans lequel le noyau d’une cellule humaine mature a été implanté et tout ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se diviser et à se développer;

–        il appartient au juge national de déterminer, à la lumière des développements de la science, si une cellule souche obtenue à partir d’un embryon humain au stade de blastocyste constitue un «embryon humain» au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44. 

2)      L’exclusion de la brevetabilité portant sur l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales énoncée à l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44 porte également sur l’utilisation à des fins de recherche scientifique, seule l’utilisation à des fins thérapeutiques ou de diagnostic applicable à l’embryon humain et utile à celui-ci pouvant faire l’objet d’un brevet. 

3)      L’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44 exclut la brevetabilité d’une invention lorsque l’enseignement technique qui fait l’objet de la demande de brevet requiert la destruction préalable d’embryons humains ou leur utilisation comme matériau de départ, quel que soit le stade auquel celles-ci interviennent et même si la description de l’enseignement technique revendiqué ne mentionne pas l’utilisation d’embryons humains.

Ce dernier point rappellera les motifs de la décision G2/06.

Lire l'arrêt

Lire l'article du blog IPKat