T695/18: le retrait d'un recours ne peut pas être "corrigé"

Dans sa décision R3/22, la Grande Chambre avait réouvert la procédure de recours, estimant que le fait de ne pas avoir pris en compte la requête en correction d'erreur (visant à "corriger" le retrait erroné du recours) constituait un vice fondamental de procédure (règle 104(b) CBE).

La Chambre estime que la "procédure" à rouvrir (au sens de l'article 112bis(5) CBE) est limitée à la rectification du vice de procédure constaté par la Grande Chambre. La présente procédure n'est donc pas la procédure de recours contre la décision de la division d'examen, mais une procédure "annexe" limitée à l'examen de la requête en correction d'erreur.

La Chambre note en particulier que si la procédure à rouvrir était la procédure de recours en elle-même, la requête en correction d'erreur, indépendamment de ses mérites, aurait pour effet de remettre la demande en instance et de permettre le dépôt d'une demande divisionnaire, ce qui n'est pas souhaitable.

La Chambre se demande ensuite si la règle 139 CBE est applicable en l'espèce. Elle répond par la négative, considérant que la règle 139 CBE, interprétée de bonne foi, dans son contexte et à la lumière de l'objet et du but de la CBE, ne permet de corriger des erreurs dans un document que si la procédure est en instance pour une autre raison au moment où la requête en correction est reçue. Ce n'est pas le cas en l'espèce dès lors que la recours avait été retiré.

La Chambre est consciente que sa décision est contraire à la décision T2148/18 (qui avait admis la "correction" du retrait erroné du recours, prenant notamment compte du fait que les tiers n'avaient pas été informés du retrait avant sa correction, les deux courriers ayant été envoyés le même jour) ainsi qu'à un certain nombre de décisions portant sur le retrait de la demande ou d'une désignation.

Décision T695/18
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L'invention de la semaine

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US20080281766

T1558/21: doute sur la requête maintenue

Après rejet de la requête principale pour défaut de nouveauté, la Titulaire avait déposé lors de la procédure orale une requête subsidiaire 1'. Elle avait par erreur basé cette requête sur la requête subsidiaire 1 plutôt que sur la requête principale, de sorte que cette requête contenait deux caractéristiques supplémentaires A et B par rapport au brevet tel que délivré.

Pourtant, seule la caractéristique A a été discutée, et a conduit au maintien du brevet sous une forme modifiée.

En recours, la Titulaire demandait le maintien selon une requête ne contenant que la caractéristique A. Elle demandait également une correction d'erreur.

La Chambre note qu'aussi bien l'Opposante que la Titulaire étaient d'accord sur le fait qu'elles avaient basé la discussion sur une requête ne contenant que A. Il ressort du procès-verbal que seule A a été discutée. Le fait que B n'ait pas été évoqué peut certes provenir du fait que A seule suffisait à conférer la brevetabilité, mais on peut tout de même supposer que le support de B aurait été discuté en détail si c'est la requête soumise par écrit qui avait effectivement fait l'objet de la discussion. 

La Chambre ne peut déduire quelle requête la division d'opposition a réellement considéré. Il est tout à fait concevable qu'elle ait commis la même erreur que les parties et statué sur une requête qui n'a pas été déposée. Il est aussi possible qu'elle ait statué sur la requête effectivement déposée, mais sur laquelle les parties n'ont pas pris position. Il y a donc vice de procédure, car la décision est soit fondée sur des faits erronés et ne reflète pas la décision effectivement prononcée, soit fondée sur une requête sur laquelle les parties n'ont pas été entendues.

La décision doit donc être annulée. 

En revanche, les requêtes en correction d'erreur selon les règles 139 et 140 CBE sont rejetées. Une correction de la décision n'est pas possible (G1/10), et il n'existe pas d'erreur évidente.

Décision T1558/21 ( en langue allemande)
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T141/20: application de l'article 12(6) RPCR

Les requêtes subsidiaires 13 à 18 avaient été déposées pour la première fois avec le mémoire de recours.

L'Opposante demandait à ce qu'elles ne soient pas admises dans la procédure en application de l'article 12(6) RPCR, selon lequel les requêtes qui auraient dû être présentées en première instance ne doivent pas être admises, à moins que les circonstances du recours justifient leur admission. L'Opposante argumentait que les objections au titre des articles 76(1)/123(2) auxquelles ces requêtes répondent étaient déjà dans le mémoire d'opposition, de sorte que la Titulaire aurait déjà dû déposer ces requêtes en réponse, indépendamment du fait que l'opinion provisoire de la division d'opposition était en faveur de la Titulaire.

La Chambre n'est pas de cet avis. Elle rappelle que la question est de savoir si les requêtes auraient dû être soumises, pas seulement auraient pu l'être. En l'espèce, la Chambre ne voit pas pourquoi elles auraient dû être soumises alors que la division d'opposition avait clairement indiqué qu'elle ne suivait pas les arguments de l'Opposante, et a pris une décision en conséquence.

On ne peut exiger d'une Titulaire qu'elle dépose en procédure d'opposition des requêtes et combinaisons de requêtes répondant à toutes les objections, ce qui présenterait une charge indue pour la division d'opposition et les autres parties. 

Ce qui importe est de savoir s'il y avait nécessité ou non de déposer la requête au cours de la procédure d'opposition. 

L'Opposante objectait à cela que les conditions d'admission de nouvelles requêtes dépendraient du fait que la division d'opposition ait maintenu ou révoqué le brevet. La Chambre ne le conteste pas, et une telle différence est d'ailleurs inhérente au libellé de l'article 12(6). Si la division d'opposition maintient le brevet, on ne peut pas dire que des requêtes subsidiaires de rang inférieur auraient dû être présentées, même si évidemment elles auraient pu l'être.

Décision T141/20 (en langue allemande)
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T795/21: étalon-or et suppression de choix

Dans le composé de formule (I) initialement décrit, X et Y pouvaient être indépendamment H, F, Cl, Br, I, OH ou CH3.

La requête subsidiaire 4 limitait Y à F et, pour X, supprimait H de la liste.

La Chambre rappelle que selon la jurisprudence la suppression de choix ne doit pas résulter en une combinaison particulière qui n'était pas décrite à l'origine. La modification ne doit pas apporter une contribution technique qui n'était pas divulguée à l'origine, mais seulement restreindre la protection, sans créer de nouveau sous-groupe.

La simple limitation de Y à F ne pose pas de problème, mais la combinaison de ce choix à une sous-famille de X individualise certains composés et définit un sous-groupe spécifique tout à fait apte à fournir une contribution technique et à générer une autre invention. La demande telle que déposée ne contient aucun pointeur vers ce sous-groupe.

La Chambre s'attache à faire le lien entre l'étalon-or de G2/10 et la jurisprudence existante en matière d'individualisation de composés ou de sous-groupes de composés. Pour elle, les notions de "groupe générique restant ne se distinguant du groupe d'origine que par sa taille plus petite" vs "individualisation de sous-classes jusqu'ici non mentionnées" et de "simple restriction de la portée" vs "génération d'une autre invention" ou "capacité à procurer une contribution technique" ne sont pas des modifications de l'étalon-or mais plutôt des considérations qui peuvent se poser lors de l'application de cet étalon-or.

Le fait que la suppression d'options pour X et Y soit apte à apporter une contribution technique à l'objet initialement divulgué confirme que cette modification ne respecte pas "l'étalon-or".

Décision T795/21
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T2907/19: double protection par brevet (encore)

Merci au commentateur ou à la commentatrice qui m'a signalé cette décision en lien avec le précédent billet.

Dans la décision résumée dans le billet de vendredi dernier, la Chambre 3.3.04 a considéré que la demande revendiquait le même objet que le brevet parent car sa revendication 1 correspondait à une combinaison de revendications du brevet parent délivré. Le principe d'interdiction de la double protection par brevet s'appliquait.

Dans la présente affaire, la Chambre 3.4.03 adopte une position opposée. Elle note que le procédé de la revendication 1 de la demande comprend une étape supplémentaire par rapport à celui de la revendication 1 du brevet parent. Il ne s'agit donc pas du même objet, et l'interdiction de la double protection par brevet ne s'applique pas. Le fait que la revendication 1 de la demande corresponde à la revendication 2 du brevet parent n'y change rien.

Dans la décision G4/19, la Grande Chambre n'a pas défini ce qu'il faut entendre par "même objet" car cela ne faisait pas partie des questions de droit posées. Il serait maintenant utile que cette question soit clairement posée.

Décision T2907/19
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T1128/19: exemple de rejet pour double protection

La demande examinée était une demande divisionnaire. La revendication 1 de la requête principale correspondait à une combinaison des revendications 1, 4 et du mode de réalisation (aa) de la revendication 5 du brevet parent tel que délivré, avec en outre un limitation supplémentaire, le premier domaine de liaison étant défini comme étant un site d'interaction avec l'antigène.

La Chambre considère que la demande et le brevet parent revendiquent le même objet (G4/19): étant donné que le déposant/titulaire est le même, la demande est donc rejetée sur la base de l'interdiction de la double protection par brevet.

Il en est de même pour la requête subsidiaire 2, dans laquelle le libellé des revendications 2 et 3 du brevet patent a été ajouté et pour la requête subsidiaire 3, qui ajoute des modes de réalisation de la revendication 7 du brevet parent. Les objets de ces requêtes étaient des modes de réalisation explicites des revendications du brevet parent. 

La requête subsidiaire 4 précise que la molécule d'anticorps est pour son utilisation dans une évaluation préclinique de l'innocuité, de l'activité et du profil pharmacocinétique des domaines de liaison chez les primates et pour son utilisation comme médicament pour les humains. 

La Chambre considère que le libellé n'est pas clair. Il peut signifier que l'anticorps est utilisé dans les méthodes in vitro d'évaluation préclinique, le primate étant le patient final, ou dans des méthodes in vivo réalisées sur des primates.

Décision T1128/19
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T618/21 et T2432/19: désaccord sur les visioconférences

Le sujet des procédures orales par visioconférence est âprement débattu sur ce blog. Il l'est aussi à Haar, où les Chambres n'interprètent pas toutes la décision G1/21 de la même manière. La visioconférence est-elle le "new gold", ou au contraire la procédure orale en présence reste-t-elle l'étalon-or, le débat fait rage.

Dans l'affaire T618/21, la Chambre 3.2.01 avait convoqué d'office une procédure orale par visioconférence. L'une des parties était favorable à la visioconférence, mais pas l'autre.

La Chambre rappelle que l'article 15bis RPCR confère un pouvoir discrétionnaire pour tenir une procédure orale par visioconférence, le cas échéant contre la volonté des parties, le critère déterminant étant de savoir si cela est "approprié".

Ces dispositions de l'article 15bis RPCR ne sont contraires ni au droit supérieur ni aux principales conclusions de G1/21. Comme indiqué dans cette décision une procédure orale par visioconférence est une procédure orale au sens de l'article 116 CBE et respecte le droit d'être entendu. G1/21 ne donne pas le droit aux parties de décider du format de la procédure orale, mais indique simplement qu'il serait logique de prendre en compte le souhait des parties. Le choix du format reste entre les mains de la Chambre, laquelle peut décider contre la volonté des parties s'il existe de "bonnes raisons". Le terme "approprié" de l'article 15bis RPCR signifie qu'il existe de bonnes raisons au sens de G1/21.

Le terme "approprié" implique que le format de la visioconférence semble en principe adapté à la réalisation de l'objectif visé par la procédure orale et qu'il est en outre utile (pertinent). Le premier critère ("adapté") constitue une limite absolue et exclut les formats inadaptés: ceux-ci seront toujours inappropriés. Le second critère (l'utilité) requiert un examen global et pondéré de tous les aspects qui jouent un rôle dans le cadre de la planification et de la tenue d'une procédure orale devant une Chambre de recours et qui font apparaître le format choisi à cet effet comme plus ou moins utile pour atteindre l'objectif de la procédure. La mise en balance doit se fonder principalement sur des considérations objectives. Les appréciations subjectives des parties peuvent jouer un rôle complémentaire ; elles ont d'autant plus de poids que les sentiments sont étayés par des arguments objectivables présentés par les parties. Il n'est pas exclu que plusieurs formats appropriés puissent coexister.

Enfin, la Chambre considère qu'en raison de l'évolution technique (notamment le remplacement de Skype par Zoom) et de l'expérience accrue de toutes les parties, la visioconférence peut désormais être considérée, dans la plupart des cas, comme une alternative presque équivalente à une audience en présence. Toutefois, les circonstances concrètes de chaque cas peuvent faire en sorte que le format de la visioconférence ne soit pas approprié ou qu'il apparaisse, dans le cadre d'une évaluation globale, si peu utile que le critère d'adaptation de l'article 15bis RPCR fasse défaut.

Dans l'affaire T2432/19, la Chambre 3.2.06 est d'un avis opposé. Le contexte était différent, l'une des parties demandant une visioconférence, l'autre n'ayant pas émis de souhait.

la Chambre souligne que bien que le dispositif de G1/21 fasse référence à des situations d'urgence, il découle des motifs de cette décision que les procédures orales en personne ne peuvent être refusées que dans des conditions très limitées, et ce y compris dans des situations d'urgence générales telles qu'une pandémie.

La Chambre considère également qu'étant donné que les visioconférences, avec la technologie actuelle (y compris Zoom, qui existait au moment de G1/21), ne fournissent qu'une forme sous-optimale de communication, les parties ont droit à la forme optimale, qui ne peut être refusée que des conditions très limitées. La Chambre ne voit pas ici d'améliorations techniques par rapport au moment où la décision G1/21 a été rendue, et qui permettraient par exemple de parfaitement discerner le langage corporel et l'expression, et ainsi d'obtenir une "immédiateté". La procédure orale en présence reste donc l'étalon-or.

Il en résulte a contrario que les parties ne peuvent forcer une Chambre à organiser une visioconférence plutôt qu'une procédure orale en personne. 

Décision T618/21 (en langue allemande)
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Décision T2432/19
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T435/20: mauvais exercice du pouvoir d'appréciation

Les documents D59 à D62 avaient été soumis par les Opposantes comme preuves techniques juste 2 mois avant la procédure orale devant la division d'opposition. Cette dernière avait décidé de ne pas les admettre dans la procédure compte tenu du fait que l'opinion provisoire était favorable aux Opposantes et que ces documents n'étaient pas à première vue plus pertinents que ceux soumis avec les mémoires d'opposition.

La Titulaire avait, le même jour, soumis une déclaration d'expert D80 accompagnée de documents (D64-D79). D'autres déclarations d'experts et documents (D81-D90) avaient été déposés en réponse 10 jours avant la procédure orale. La division d'opposition n'avait pas admis ces dernières pièces, estimant que les arguments contenus étaient repris dans le courrier de la mandataire et que les documents joints, postérieurs au brevet, ne pouvaient établir les connaissances générales. En revanche, la déclaration D80 avait été admise car considérée comme une réponse à l'opinion provisoire - négative, les documents cités étant en outre des documents antérieurs au brevet.

La Chambre considère que la division d'opposition a appliqué les mauvais principes dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation et a méconnu les principes d'équité.

Tout d'abord, le fait qu'une opinion provisoire, par définition ni contraignante ni définitive, soit positive pour une partie et négative pour l'autre n'est pas une raison pour ne pas admettre de nouveaux documents de la part de cette partie et ne peut justifier de traiter différemment les parties. 

En outre, la pertinence prima facie doit être évaluée en tenant compte de l'issue de la procédure. Or la division d'opposition n'a expliqué en rien en quoi ce critère de pertinence n'était pas rempli.

Les arguments soumis par un·e mandataire ne sont pas des moyens de preuve, et peuvent donc avoir un poids différent selon qu'ils sont appuyés ou non par des preuves. On ne pouvait donc considérer que les arguments d'une part et les pièces D81-D90 d'autre part étaient équivalentes pour justifier l'irrecevabilité de ces dernières.

La prise en compte de documents soumis en soutien à des allégations de fait ne doit pas dépendre du fait qu'ils font partie de l'état de la technique ou pas. Une preuve post-publiée n'est pas nécessairement prima facie inadaptée à justifier des faits vérifiables dans le contexte de la suffisance de l'exposé.

Enfin, en admettant dans la procédure les documents D64-D80 mais pas les documents D81-D90 soumis en réponse, la division d'opposition n'a pas respecté le principe d'équité de traitement équitable des parties.

Décision T435/20

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