T1296/23: les requêtes subsidiaires non discutées en première instance ne font pas automatiquement partie du recours

Seule l'Opposante avait formé un recours contre la décision de la division d'opposition qui avait maintenu le brevet selon la requête subsidiaire 2. La Titulaire, intimée, n'avait pas expressément formulé de requête, mais avait dans sa réponse contredit les arguments de l'Opposante, de sorte que la Chambre considère que l'intimée demandait implicitement le rejet du recours, et donc le maintien du brevet sur la base de cette "requête subsidiaire 2".

Pendant la procédure orale, la Chambre est parvenue à la conclusion que cette requête n'impliquait pas d'activité inventive. L'intimée a alors demandé le maintien selon l'une des requêtes subsidiaires (RS) 3 à 9 déposées en première instance. 

La Chambre note que pendant la procédure écrite, l'intimée n'a jamais soumis de requêtes, en particulier visant au maintien du brevet selon l'une des RS 3 à 9 déposées en première instance. La Chambre se doit de réviser la décision attaquée, mais cette obligation ne s'étend pas aux RS 3 à 9 qui n'ont pas été traitées dans la décision attaquée. Que ces requêtes aient été valablement déposées au sens de l'article 12(4) RPCR n'est pas pertinent dès lors qu'elles n'ont pas été expressément maintenues en recours. L'intimée n'a même pas réagi à l'opinion provisoire de la Chambre, dans laquelle cette dernière était d'avis que la seule requête de l'intimée visait au rejet du recours.

Ce n'est que lors de la procédure orale que l'intimée a demandé un maintien du brevet selon l'une des RS3 à 9. Le fait que l'intimée ait cru à tort que ces requêtes faisaient automatiquement ou implicitement partie de la procédure de recours ne constitue pas une circonstance exceptionnelle permettant de justifier cette modification tardive.

Les RS 3 à 9 ne sont donc pas admises dans la procédure.

Décision T1296/23

T1789/22: On ne peut exiger le dépôt d'une description adaptée avant qu'un jeu de revendications acceptable ne soit identifié

Seule l'Opposante 1 avait formé un recours contre la décision de rejet de l'opposition, en se fondant sur un défaut de nouveauté par rapport à D6 et D13 et un défaut d'activité inventive partant de D13. 

Dans ses soumission, l'Opposante 2 contestait en outre la nouveauté au regard de D27 et l'activité inventive au regard de D6 et D31. Ces attaques ont bien été discutées dans la décision attaquée, mais l'Opposante 2 aurait dû former un recours si elle souhaitait que ces questions soient réexaminées. Le recours formé par la Requérante n'a pas contesté la décisions à cet égard, de sorte que ces objections sont en dehors du cadre de fait et de droit du recours. Leur prise en compte n'est pas nécessairement exclue, mais est sujette au pouvoir discrétionnaire de l'article 114(2) CBE et des articles 12 et 13 RPCR.

Il en est de même pour les soumissions de la Requérante et Opposante 1 qui a adopté les attaques soulevées par l'Opposante 2. La Chambre note que la Requérante n'a fourni aucune justification quant au fait de ne pas avoir soumis ces objections dans son mémoire de recours. 

La Chambre propose le résumé suivant: "Les dispositions de l’article 107, deuxième phrase, CBE garantissent à une partie n’ayant pas formé de recours le droit de participer à une procédure de recours en instance. Toutefois, elles ne lui confèrent pas de droit autonome permettant d’obtenir qu’il soit statué par la Chambre sur des requêtes dépassant le cadre du recours tel que défini par le mémoire exposant les motifs du recours de la partie requérante (conséquence directe de G 2/91, sommaire). En ne formant pas de recours, une partie n’a pas contesté les conclusions de la division d’opposition au-delà du cadre du recours formé par la partie requérante."

La Requérante avait en outre argumenté que la requête subsidiaire 1 ne devait pas être admise dans la procédure de recours car aucune description adaptée n'avait été déposée. La Titulaire était en outre absente lors de la procédure orale et ne pouvait donc fournir une telle description.

La Chambre rejette l'argument, faisant remarquer que dans beaucoup de recours, l'affaire est renvoyée devant la division d'opposition pour adaptation de la description. Cette pratique est courante lorsque la Titulaire est présente à la procédure orale, et la Chambre ne voit pas de raison de déroger à cette pratique lorsque la Titulaire est absente. On ne peut exiger le dépôt d'une description adaptée avant qu'un jeu de revendications acceptable ne soit identifié. 

Décision T1789/22

T1544/22: un développement détaillé d'arguments déjà présentés ne constitue pas une modification des moyens

La Titulaire avait envoyé, deux jours avant la procédure orale, des arguments très détaillés, illustrés par des figures, en soutien de l'activité inventive de la requête subsidiaire 2. 

L'Opposante demandait à ce que ces arguments ne soient pas admis dans la procédure, notamment car ils nécessiteraient l'avis d'un expert technique, ce qui n'était pas possible compte tenu du peu de temps avant la procédure orale, et car aucune circonstance exceptionnelle ne justifiait leur dépôt à un stade aussi tardif.

La Titulaire répliquait que ces arguments venaient en réponse à l'opinion provisoire de la Chambre, et n'étaient qu'une version plus détaillée d'arguments déjà présentés plus tôt dans la procédure.

La Chambre est d'accord avec l'Opposante sur le fait que son opinion, et le fait qu'elle soit différente de celle contenue dans la décision attaquée, ne constituent pas un développement imprévisible de la procédure et ne constitue pas une circonstance exceptionnelle.

Elle considère toutefois que les nouvelles soumissions ne constituent pas un "fresh case".

La partie portant sur la requête subsidiaire 2 (pages 3 à 24) explique en détail un effet technique qui figurait à plusieurs reprises dans la réponse de la Titulaire, et ces questions ont été (certes brièvement) prises en compte dans la décision attaquée.  

Le courrier déposé tardivement ne fait donc que développer plus en détail ces arguments, et la Chambre considère qu'une telle précision des arguments précédemment, présentés, qui illustre davantage la position d'une partie doit être admise, en particulier lorsque, comme en l'espèce, la précision des arguments concerne des points sur lesquels l'avis préliminaire de la Chambre diffère de la décision attaquée. Dans le cas contraire, les parties ne pourraient que répéter leurs arguments avancés dans le mémoire exposant les motifs du recours et dans le mémoire en réponse.

En particulier, la procédure orale, à laquelle les parties ont un droit absolu en vertu de l'article 116 CBE, ne servirait à rien si de telles précisions n'étaient pas autorisées (T 247/20). 

Les arguments présentés dans le courrier tardif ne constituent donc pas une modification de moyens au sens de l'article 13 RPCR. 

La Chambre est d'accord avec l'Opposante sur le fait que présenter des arguments aussi détaillés à un stade aussi tardif place l'Opposante dans une position inutilement défavorable. En conséquence, elle a proposé à l'Opposante de requérir un report de la procédure orale, offre que l'Opposante a toutefois déclinée. 

Décision T1544/22

T449/23: requêtes subsidiaires soumises tardivement

Les requêtes subsidiaires (RS) 2 à 8 avaient été soumises la veille de la procédure orale devant la Chambre de recours.

Ces requêtes étaient identiques aux RS 2 à 8 déposées devant la division d'opposition , mais non discutées en première instance car la division d'opposition avait fait droit à la première requête subsidiaire.

La Titulaire prétendait que les requêtes étaient dans la procédure de recours depuis le début, puisqu'elle avait mentionné dans son acte de recours le maintien sur la base "d'une requête subsidiaire déposée dans cette procédure". La Chambre note toutefois que les RS 2 à 8 ne sont pas explicitement mentionnées et que "cette procédure" correspond à la procédure de recours, de sorte que la phrase fait simplement référence à des requêtes susceptibles d'être ultérieurement déposées en recours. En outre, le mémoire de recours et la réponse ne mentionnent que la requête principale et la requête subsidiaire 1, de sorte que même si l'acte de recours avait mentionné les RS2-8, ceci aurait été abrogé par le mémoire de recours et la réponse, qui doit correspondre à la totalité des moyens d'une partie.

La Titulaire avançait également le fait qu'elle avait annexé sa réponse à l'opposition au mémoire de recours. La Chambre rappelle toutefois que selon la jurisprudence constante les requêtes de première instance ne font pas automatiquement partie du recours et qu'il revient aux parties de définir leurs requêtes et d'exposer la totalité de leurs moyens dans le mémoire de recours et la réponse. En outre, la seule référence dans le mémoire à la réponse à l'opposition ne portait que sur l'activité inventive en partant de D3, et non sur les RS2-8.

Enfin, le fait que l'Opposante ait, par avance et par précaution mentionné les RS2-8 dans son mémoire de recours ne permet pas de considérer qu'elles font partie du recours de la Titulaire. La Chambre note au contraire que la Titulaire ne les a pas mentionnées dans sa réponse.

La Titulaire argumentait qu'il fallait appliquer les critères de l'article 12(4) RPCR, et non ceux de l'article 13(2) RPCR, car il s'agissait de "carry-over requests". 

La Chambre rappelle toutefois que l'article 12(4) porte sur les modifications des moyens par rapport à ceux sur lesquels la décision attaquée se fonde, tandis que l'article 13(2) porte sur les modifications des moyens par rapport à ceux déjà invoqués dans le cadre du recours. L'article 12(4) ne porte donc pas sur les modifications des moyens invoqués en recours, car une partie ne peut modifier ses moyens en recours qu'après avoir soumis ses moyens dans le mémoire de recours et/ou la réponse.

La requête subsidiaire 6 se distinguait par la suppression des revendications indépendantes 1 et 2. La Chambre considère que toute modification est une modification des moyens, par opposition à une ligne jurisprudentielle considérant que des modifications qui ne changeraient pas le cadre de droit et de fait de la procédure ne seraient pas des modifications au sens de l'article 13. En tout état de cause, supprimer une alternative au dernier moment crée un nouvel objet qui déplace la discussion en ce sens que l'amendement « déplace la cible » hors du champ des objections qui ont été débattues en recours. Ce type de modification change donc le cadre juridique et factuel.

Décision T449/23

T458/22: objection tardive quant à la recevabilité d'un recours

Après réception de l'avis provisoire de la Chambre, l'Intimée avait fait valoir pour la première fois que le recours était irrecevable pour défaut de motivation du mémoire de recours. Selon elle, la recevabilité d'un recours devait être examinée à tout moment pendant la procédure de recours. 

La Chambre est consciente qu'il existe une jurisprudence selon laquelle la recevabilité d'une opposition ou d'un recours peut et doit être soulevée à tous les stades de la procédure, y compris lors de la procédure orale devant la Chambre (T289/91). 

La présente Chambre considère toutefois qu'elle possède un pouvoir d'appréciation pour ne pas prendre en compte l'objection à la recevabilité du recours. 

Une objection à la recevabilité d'un recours est un moyen invoqué au sens de l'article 114(1) CBE, et la question de savoir si un mémoire est suffisamment motivé est une question de fait. La Chambre peut donc statuer ex officio (sans requête d'une partie) sur ces questions, et ce à tout moment de la procédure.

On ne peut toutefois en déduire que les faits invoqués tardivement par une partie concernant la question de la recevabilité doivent toujours être pris en considération, ce qui irait à l'encontre du RPCR. Les articles 12 et 13 RPCR n'excluent pas les questions relatives à la recevabilité d'un recours, et en cela la Chambre est en désaccord avec la décision T1006/21, selon laquelle les requêtes procédurales ne seraient pas des modifications au sens de ces articles. 

Le fait que la recevabilité soit une condition préalable à un examen au fond ne permet pas d'en déduire que cette condition puisse être remise en cause par une partie, notamment après le début de l'examen au fond, ce d'autant plus qu'en règle générale tous les faits nécessaires à l'évaluation sont déjà disponibles au début de la procédure de recours. Les objections relatives à la recevabilité peuvent et doivent donc généralement être soulevées au début de la procédure.

Dans le cas d'espèce, la Chambre ne voit pas de circonstances exceptionnelles qui justifieraient l'admission de l'objection soulevée tardivement (article 13(2) RPCR). L'objection n'est en outre pas pertinente prima facie (article 13(1) RPCR).

La Chambre propose le résumé suivant:

Une chambre de recours n'est pas tenue de prendre en considération les faits présentés tardivement par une partie à la procédure concernant la recevabilité d'un recours ou d'une opposition à tout stade de la procédure

Décision T458/22

T2022/22: circonstances exceptionnelles

Dans son avis provisoire, la Chambre se déclarait en accord avec l'Opposante sur le fait que la revendication 15 ne respectait pas l'article 123(2) CBE.

La Titulaire avait alors déposé une nouvelle requête principale dans laquelle la revendication dépendante 15 avait été supprimée.

La requête ayant été déposée après l'avis provisoire, sa recevabilité doit être évaluée à l'aune de l'article 13(2) RPCR: il doit exister des circonstances exceptionnelles. 

La Chambre fait remarquer que le dépôt de la requête principale n'affecte pas la question de l'extension de l'objet des revendications 1 et 9 - les revendications principales d'appareil et de procédé du brevet en cause - sur lesquelles la décision attaquée était fondée et auxquelles les parties ont consacré la majeure partie de leurs observations dans la procédure de recours. Par conséquent, il n'en résulte pas une situation pour laquelle l'Opposante ou la Chambre pourraient arguer d'être pris au dépourvu. 

L'admission de la requête principale est donc compatible à la fois avec les principes d'économie procédurale et d'équité procédurale et n'ajoute rien à l'objet de la procédure de recours.

La Chambre rappelle que de nombreuses décisions ont conclu que dans de tels cas il existait des circonstances exceptionnelles au sens de l'article 13(2) RPCR. Dans l'affaire T2295/19 il a été décidé que la modification n'avait pas à être causée par des circonstances exceptionnelles : il suffit que de telles circonstances existent, et ces dernières peuvent être de nature juridique, comme l'évaluation juridique de la situation procédurale.

La requête est donc admise dans la procédure.

Décision T2022/22

T1774/21: une requête visant à ne pas admettre une objection est une modification des moyens

L'Opposante avait soulevé une nouvelle objection au titre de l'article 123(2) CBE dans son mémoire de recours. La Titulaire y avait répondu sur le fond dans sa réponse, puis, après avoir reçu l'avis provisoire de la Chambre (qui considérait cette objection pertinente), avait demandé à ce que cette nouvelle attaque ne soit pas admise dans la procédure car elle n'avait pas été soulevée en première instance.

Pour la Chambre, cette requête en non-admission de l'attaque est une modification des moyens au sens de l'article 13(2) RPCR (contrairement à T1006/21 qui avait considéré que les requêtes procédurales ne tombaient pas dans le champ des articles 12 et 13 RPCR). Le terme "requêtes" aux articles 12 et 13 RPCR est à comprendre au sens large et n'est pas limité aux textes de brevets. La Chambre est donc en ligne avec la décision T755/16.

La Chambre ne voit pas de circonstances exceptionnelles justifiant cette modification tardive. En particulier, le fait que l'Opposante n'ait pas respecté les exigences de l'article 12(4) RPCR ou encore la difficulté à se rendre compte de la modification ne peuvent servir d'excuse. C'est aux parties de vérifier s'il y a des modifications dans les parties adverses et de choisir le moyen d'y répondre.

La Titulaire soutenait que la Chambre devait d'office décider sur la recevabilité de nouvelles attaques. Mais si l'article 114(2) CBE donne le pouvoir aux Chambres de ne pas admettre des faits ou preuves tardives, il ne leur impose pas de vérifier si une soumission a été faite en temps utile. Une telle obligation ne résulte pas non plus de l'examen d'office de l'article 114(1) CBE, qui du reste s'applique de manière plus restrictive en recours sur opposition.

L'attaque est donc prise en compte, et conduit à rejeter les requêtes principale et 1 à 3. 

En revanche, les requêtes subsidiaires 4 et 5 déposées pour y répondre ne sont pas admises dans la procédure. Ni l'objection selon l'article 123(2) CBE, à laquelle elle a répondu sur le fond, ni le fait que la Chambre l'ait considérée pertinente dans son opinion provisoire, ne pouvaient constituer une surprise.

Décision T1774/21

T2482/22: pas de circonstances exceptionnelles

L'opposante avait soulevé une nouvelle attaque de nouveauté au de D1 lors de la procédure orale devant la Chambre de recours. Son mandataire argumentait d'une part que le collègue en charge du dossier avait méconnu le manque de nouveauté en rédigeant le mémoire de recours et d'autre part qu'il est de la plus haute importance qu'il n'y ait pas de doute quant à la validité d'un brevet européen.

La Chambre rejette ces deux arguments et rappelle que les "circonstances exceptionnelles" concernent des développements nouveau ou imprévisibles de la procédure de recours.

En l'espèce, le mandataire avait lui-même omis l'objection de nouveauté dès le mémoire d'opposition puisqu'il avait écrit que D1 n'enseignait pas une pluralité de récepteurs. L'Opposante doit seule assumer la responsabilité de ses erreurs.

L'autre argument est compris comme le fait que la légitimité du système du brevet européen dépendrait de la solidité de la validité des brevets délivrés et que ce principe l'emporterait sur toute autre considération comme l'économie de la procédure ou la nature de la procédure de recours en tant que contrôle juridictionnel. Mais pour la Chambre il ressort de l'article 12(2) RPCR que le législateur en a décidé autrement. Dans le cadre d'un recours, les possibilités pour une partie de modifier ou compléter son dossier sont très limitées, et ce de plus en plus au fur et à mesure de la progression du recours.

Décision T2482/22

T1006/21: les requêtes procédurales ne sont pas des modifications au sens des articles 12 et 13 RPCR

La division d'opposition avait jugé que le brevet ne bénéficiait pas de la priorité car la demande prioritaire P1 (une demande provisoire US) n'avait pas été déposée par le même déposant que le brevet.

Dans son opinion provisoire, la Chambre avait émis l'opinion selon laquelle l'invention ne découlait pas de manière directe et non ambiguë du contenu de P1. La Titulaire avait alors demandé un renvoi en première instance de manière à bénéficier d'un double degré de juridiction sur cette question.

L'Opposante demandait à ce que cette requête en renvoi ne pas admise dans la procédure car formulée tardivement.

La Chambre rappelle que le renvoi dépend de son pouvoir discrétionnaire et qu'une telle décision de renvoi peut être prise d'office, à tout moment de la procédure. Une décision de renvoi est donc indépendante de toute requête par les parties, et peut être prise même en l'absence de telles requêtes. Une requête en renvoi formulée par une partie n'est donc pas soumise aux dispositions des articles 12 et 13 RPCR.

Les articles 12 et 13 RPCR servent à prendre en compte les changements dans les faits ou dans l'objet de la procédure, et visent donc les requêtes (jeux de revendication), les (allégations de) faits et les preuves, c'est-à-dire les questions de fond, les objections et arguments associés.

Des requêtes procédurales ne sont pas des modifications au sens des articles 12 et 13 RPCR.

De telles requêtes comprennent notamment: les requêtes en renvoi et en saisine de la Grande Chambre, les requêtes visant l'irrecevabilité du recours, les requêtes concernant la non admission de requêtes, d'allégations de faits ou de preuves, les requêtes en interruption de la procédure, les requêtes en procédure orale, les requêtes visant à l 'exclusion d'un membre, ou encore les requêtes en changement de la date de la procédure orale, les requêtes en accélération de la procédure, les requêtes selon la règle 106 CBE ou encore les requêtes en suspension de la procédure.

Ces requêtes de nature procédurale peuvent être soumises à tout moment de la procédure et doivent être prises en compte par les Chambres.

Décision T1006/21

T2124/21: retour à la requête rejetée par la division d'examen

Avec son mémoire de recours, la Demanderesse avait soumis une nouvelle requête principale ainsi que de nouvelles requêtes subsidiaires. Dans son avis provisoire, la Chambre se prononçait contre l'admission de ces requêtes dans la procédure, au motif que la Demanderesse n'avait pas expliqué pourquoi elle ne soumettait ces requêtes qu'au stade du recours, et qu'elles ne respectaient pas à première vue l'article 123(2) CBE. En réponse, la Demanderesse avait remplacé les requêtes par une nouvelle requête correspondant à celle rejetée par la division d'examen.

La Demanderesse argumentait que la prise en compte de cette requête correspondait à l'objet premier du recours, qui était de réviser la décision attaquée. En outre, la modification ne donnait pas lieu à de nouvelles discussions techniques. Enfin, les objections au titre de l'article 123(2) CBE étaient surprenantes.

La Chambre fait remarquer que cette nouvelle requête constitue une modification des moyens et qu'il faut donc appliquer l'article 13(2) RPCR.

Si l'objet premier du recours est de réviser la décision attaquée, la Demanderesse a fait le choix dès le début du recours de ne pas chercher une telle révision, et a donc empêché la Chambre de procéder à cette révision. On ne peut attendre de la Chambre qu'elle commence une telle révision seulement au dernier stade de la procédure de recours.

Faute de circonstances exceptionnelles justifiant le dépôt de la nouvelle requête, cette dernière n'est donc pas admise dans la procédure et le recours est rejeté.

Décision T2124/21

T655/21: une Chambre peut réviser des parties de décisions qui n'ont pas été contestées

Alors que la décision de rejet de l'opposition traitait de 7 attaques de nouveauté et 4 attaques d'activité inventive (dont une partant de D18), l'Opposante (en l'espèce l'Union Européenne) n'avait formulé dans son mémoire de recours qu'une attaque de nouveauté au regard d'un document D26 que la division d'opposition n'avait pas admis dans la procédure.

Dans son opinion provisoire, la Chambre estimait que l'invention n'impliquait pas d'activité inventive au regard de D18.

La Titulaire argumentait que la Chambre aurait dû limiter son examen aux moyens soulevés par l'Opposante, en l'espèce la nouveauté par rapport à D26, et citait en particulier la décision T1799/08. 

Mais cette affaire concerne un cas dans lequel l'opposant était resté totalement passif, et la Chambre avait estimé qu'on ne devait pas attendre d'elle un examen approfondi de motifs qui n'ont pas été dûment étayés par l'opposant. Dans le cas d'espèce la décision est très détaillée et le Chambre peut procéder à une révision judiciaire au sens de l'article 12(2) RPCR.

La Chambre ne voit aucune base juridique pour une limitation de ses pouvoirs. L'article 114(1) CBE et l'article 101(3) CBE permettent au contraire un examen complet. La seule limitation provient de G9/91 et G10/91: le Chambre ne peut examiner un nouveau motif d'opposition sans le consentement du titulaire.

L'Opposante ayant repris à son compte l'attaque partant de D18, il s'agit d'une modification de ses moyens.

La Chambre considère que des circonstances exceptionnelles justifient l'admission de cette modification. La Chambre prend en compte le caractère inhabituellement restreint des soumissions de l'Opposante, et le fait que l'évaluation de la pertinence de D26 représente une grande partie de ces soumissions, conduisant la Chambre à consacrer du temps à l'analyse de la pertinence de D26, pour en déduire que D26 n'est pas plus pertinent que D18 car l'information pertinente de D26 est déjà contenue dans D18. La Chambre a considéré que par souci d'économie de procédure il était plus opportun d'éviter une analyse de D26 et d'examiner un aspect substantiel détaillé dans la décision, à savoir l'activité inventive en partant de D18. Ce faisant, la Chambre a contribué à rendre "exceptionnelles" les circonstances de l'affaire, a confirmé la responsabilité de l'OEB envers le public de ne pas maintenir des brevets invalides et a simplifié la procédure en cours. 

Au final, la Chambre confirme son opinion provisoire, rejette la requête principale, admet une nouvelle requête subsidiaire, admet D26 dans la procédure compte tenu de sa pertinence vis-à-vis de cette nouvelle requête, et renvoie l'affaire devant la division d'opposition.

Décision T655/21

T1800/21: suppression d'une catégorie, clap de fin ?

Un sujet qui revient régulièrement sur ce blog: celui de la recevabilité de requêtes tardives dans lesquelles une catégorie de revendications a été supprimée (par exemple suppression des revendications de produit pour ne garder que les revendications de procédé).

Certaines décisions (par exemple T1480/16) considéraient qu'il ne s'agissait pas d'une modification des moyens au sens de l'article 13 RPCR, en tout cas lorsque la situation de fait n'était pas modifiée, de sorte que la Chambre ne dispose pas du pouvoir discrétionnaire pour ne pas admettre la requête dans la procédure. D'autres décisions (par exemple T1857/19) ont considéré que toute suppression de ce type était une modification des moyens, mais que des circonstances exceptionnelles au sens de l'article 13(2) RPCR pouvaient exister lorsque les modifications allaient dans le sens d'une économie de la procédure et répondaient clairement aux objections existantes sans en soulever de nouvelles. 

Dans le cas d'espèce, la Titulaire avait soumis après la citation à la procédure orale une requête subsidiaire dans laquelle elle avait supprimé les revendications de procédé pour ne garder que des revendications de dispositif. 

La Chambre se rallie à la jurisprudence clairement dominante: il s'agit en tout état de cause d'une modification des moyens. La suppression des revendications de procédé conduit à devoir examiner les revendications de dispositif, et ne peut donc être vue comme une simple renonciation à une partie de l'objet revendiqué. La question de savoir dans quelle mesure les questions ont déjà été discutées ne sont pas pertinentes pour savoir s'il s'agit d'une modification. Elles le sont pour l'exercice du pouvoir d'appréciation à effectuer dans un deuxième temps.

Sur l'existence de circonstances exceptionnelles, la Chambre note que son opinion provisoire ne faisait que reprendre les arguments de l'Opposante. Elle considère toutefois qu'elle ne doit pas limiter la notion de "circonstances exceptionnelles" aux réactions à une évolution tardive de la procédure, qui n'est qu'un exemple possible. La faculté de ne pas prendre en compte des moyens tardifs n'est pas une fin en soi mais sert les principe d'économie et d'équité de la procédure. Il ne s'agit pas d'interdire des restrictions appropriées dans le cadre déjà discuté. Les circonstances exceptionnelles ne doivent pas nécessairement être liées au déroulement de la procédure mais peuvent aussi être de nature juridique (T2295/19).

La Chambre considère qu'une jurisprudence uniforme se dessine: si la suppression d'une catégorie donne lieu à une requête sur la base de laquelle un brevet peut à première vue être maintenu, des circonstances exceptionnelles peuvent exister si la modification ne modifie pas le cadre factuel et juridique de la procédure, ne nécessite pas une nouvelle évaluation de l'objet de la procédure et n'est pas contraire à l'économie de la procédure ou aux intérêts légitimes d'une partie.

Cette jurisprudence s'inscrit dans le cadre des niveaux de convergence. 

Dans le cas d'espèce, les revendications de dispositif avaient été discutées en procédure écrite, et auraient de toute façon dû être discutées si les revendications de procédé avaient été considérées comme valables. La modification est simple, supprime évidemment toutes les objections soulevées à l'encontre des revendications de procédé, ne soulève pas de nouvelles questions, et la Chambre avait émis un avis positif à l'encontre des revendications de dispositif. La Chambre décide donc d'admettre la requête dans la procédure.

Décision T1800/21 (en langue allemande)

T664/20: dans son mémoire, l'opposante est tenue d'attaquer par avance toutes les requêtes présentées en première instance

La division d'opposition avait maintenu le brevet selon la requête subsidiaire 2, et aussi bien l'opposante que la titulaire avaient formé recours contre cette décision.

Dans son mémoire de recours, la titulaire n'avait déposé que la requête principale et les requêtes subsidiaires 1 et 2 déjà discutées dans la décision attaquée. Ce n'est que dans sa réponse au mémoire de recours de l'opposante qu'elle avait en outre déposé les requêtes subsidiaires 3 à 15, identiques à celles qu'elle avait soumises deux mois avant la procédure orale devant la division d'opposition.

En réponse au dépôt de ces requêtes, l'opposante avait cité un nouveau document D24, pertinent à l'égard de la requête subsidiaire 3. Elle argumentait que ce document n'avait pas pu être déposé en première instance, étant donné que cette requête, qui ajoutait une caractéristique issue de la description, avait été déposée seulement deux mois avant la procédure orale.

La Chambre rappelle que selon l'article 12(3) RPCR, le mémoire exposant les motifs du recours doit contenir l'ensemble des moyens invoqués par un requérant (opposant) dans le cadre du recours.

Les requêtes subsidiaires 3 à 15 ayant déjà été déposées devant la division d'opposition, l'opposante devait s'attendre à ce que la titulaire redépose les requêtes subsidiaires 3 à 15 dans la procédure de recours. La Chambre considère donc que la titulaire aurait dû aborder ces requêtes dans son mémoire exposant les motifs du recours et fournir au plus tard à ce stade le document D24.

Le document D24 n'est donc pas admis dans la procédure de recours en application des articles 13(1) et 12(3) RPCR.

La Chambre propose le résumé suivant: 

Le mémoire exposant les motifs du recours d'un requérant (opposant) doit comprendre l'ensemble des moyens couvrant toutes les requêtes pendantes devant la division d'opposition, y compris celles qui n'ont pas été considérées dans la décision contestée. Faute de quoi, le requérant s'expose à ce que des moyens déposés après le mémoire exposant les motifs du recours et visant des requêtes subsidiaires pendantes devant la division d'opposition et déposées en réponse au mémoire de recours par le propriétaire du brevet soit écartés de la procédure 

Cette décision appelle plusieurs commentaires.

Selon l'article 12(2) RPCR, l'objet premier d'un recours est la révision de la décision attaquée, de sorte que les moyens invoqués par les parties doivent porter sur les requêtes, faits etc.. sur lesquels la décision était fondée. Il paraît alors surprenant d'exiger d'une opposante qu'elle vise dans son mémoire des requêtes qui n'ont pas fait l'objet de la décision. Il semble aussi étonnant d'exiger qu'elle attaque par avance des requêtes qui ne sont pas encore dans la procédure de recours, et dont elle ne peut savoir si elles seront redéposées en recours. 

On fera aussi remarquer que si la titulaire avait déposé ces requêtes dans son propre mémoire, l'opposante aurait pu y réagir dans sa réponse et l'article 13(1) RPCR n'aurait pu être invoqué. Et il nous semble aussi que l'article 12(3), qui vise non seulement le mémoire mais aussi la réponse au mémoire de la partie adverse, n'aurait pas pu être invoqué. Stratégiquement, une titulaire aurait donc intérêt à ne pas soumettre avec son mémoire de recours des requêtes subsidiaires déposées mais non-discutées en première instance, et à attendre sa réponse au mémoire de l'opposante pour le faire. 

Décision T664/20

T2352/19: une nouvelle objection n'est pas forcément une circonstance exceptionnelle

La Titulaire justifiait le dépôt de sa nouvelle requête subsidiaire par le fait que l'opinion de la Chambre suggérait une nouvelle interprétation possible pour l'organe de commande de la revendication 1, en indiquant que les deux leviers 43 et 44 du document O2 pourraient correspondre à un tel organe.

Toutefois, l'opinion indiquait en outre, suivant en cela les arguments de l'Opposante, que la présence d'un levier pivotant dans un autre mode de réalisation de O2 détruisait la nouveauté de la revendication 1. Et de fait, lors de la procédure orale, la conclusion de la Chambre quant au défaut de nouveauté était basée sur cette deuxième objection. La nouvelle objection n'a donc pas eu d'impact sur la décision finale.

La Chambre considère que si, comme dans le cas présent, il n'existe aucun lien de causalité entre l'objection nouvellement soulevée et la conclusion finale de la Chambre, cette nouvelle objection ne constitue pas une circonstance exceptionnelle au sens de l'article 13(2) RPCR 2020 qui pourrait justifier la prise en compte de la nouvelle demande.

Le droit d'être entendu exige la possibilité de se défendre contre une nouvelle objection, mais si la décision ne se base pas sur cette nouvelle objection, une telle défense n'est pas nécessaire. 

Le simple fait que l'introduction d'une nouvelle requête soit déclenchée par l'opinion provisoire de la Chambre n'entraîne pas nécessairement sa recevabilité. La requête a pu être présentée comme une tentative légitime de traiter la nouvelle objection, mais la légitimité de la tentative cesse d'exister si l'objection nouvelle n'est pas pertinente pour la décision. 

A l'argument de la Titulaire selon lequel la requête aurait pu être admise si la Chambre avait d'abord traité cette nouvelle objection, la Chambre rétorque que la recevabilité d'une requête n'est décidée qu'au moment où cette requête devient pertinente et non en avance, afin de s'assurer que toutes les circonstances précédente sont prises en compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance l'économie de la procédure et le droit d'être entendu.

Décision T2352/19

T1566/19: le changement de mandataire n'est pas une circonstance exceptionnelle

La requête subsidiaire 4 avait été rejetée car elle comportait l'ajout d'une nouvelle revendication 3 qui n'avait pas d'équivalent dans les revendications du brevet délivré. La règle 80 CBE n'était donc pas respectée.

En procédure orale, la Titulaire a proposé une nouvelle requête subsidiaire dans laquelle cette revendication 3 a été supprimée.

Le mandataire justifiait cette modification en argumentant qu'il s'agissait de corriger l'erreur faite par le précédent mandataire. 

La Chambre considère que le changement de mandataire, qui relève du contrôle de la partie considérée, ne peut être invoqué pour établir des circonstances exceptionnelles au sens de l'article 13(2) RPCR. Les circonstances exceptionnelles peuvent être des développements nouveaux ou imprévus dans la procédure de recours qui se situent en dehors de la sphère d'influence de la partie concernée, tels que de nouvelles objections soulevées par la Chambre ou une autre partie. 

En outre, cela n'explique pas pourquoi la requête n'a pas été déposée plus tôt, sachant que le changement de mandataire a été effectué plusieurs mois avant la procédure orale et que l'objection au titre de la règle 80 CBE figurait dans l'opinion provisoire de la Chambre.

Des circonstances exceptionnelles ont également été reconnues dans la jurisprudence si l'admission d'amendements n'était pas préjudiciable à l'économie de la procédure. Tel n'est pas le cas en l'espèce car les modifications soulèvent de nouvelles objections au titre des articles 76(1) et 123(2) CBE, auxquelles la Titulaire n'a pas répondu dans ses écritures.

La requête subsidiaire n'est donc pas admise dans la procédure.

Décision T1566/19

T1906/19: pas toujours besoin de circonstances exceptionnelles

 

Selon l'article 13(2) RPCR, toute modification des moyens présentée par une partie après l'expiration d'un délai imparti par la Chambre dans une notification au titre de la règle 100(2) CBE ou, en l'absence d'une telle notification, après la signification d'une citation à une procédure orale n'est, en principe, pas prise en compte, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, que la partie concernée a justifiées avec des raisons convaincantes.

Il découle du "en principe" que cette règle fixe donc une règle de base (les modifications ne sont prises en compte qu'en cas de circonstances exceptionnelles dûment justifiées), mais tout en laissant une marge de manœuvre limitée pour les exceptions (une modification peut être prise en compte malgré l'absence de telles circonstances exceptionnelles).

Dans l'approche convergente, il est logique que la Chambre dispose d'un pouvoir discrétionnaire non seulement pour les deux premiers niveaux, mais aussi pour le troisième. La Chambre considère que le législateur a, dans sa sagesse, vu que le libellé sévère de l'article 13(2) devait être assorti d'une réserve prenant en considération les circonstances particulières d'un cas.

Dans le cas d'espèce, la Demanderesse avait déposé une nouvelle (et unique) requête corrigeant un problème nouvellement apparu lors de la procédure orale au sujet d'une caractéristique mais en oubliant de supprimer cette caractéristique dans la revendication 12, de sorte qu'elle avait à nouveau déposé une requête modifiée. Les modifications étaient simples et ont conduit à un jeu prima facie acceptable. La succession de requêtes n'a pas portée atteinte au principe d'économie de la procédure. 

Décision T1906/19
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T2465/19: modification admise même en l'absence de circonstances exceptionnelles

Dans sa notification selon l'article 15(1) RPCR, la Chambre avait indiqué qu'elle était convaincue de la présence d'une activité inventive, mais mentionnait certains problèmes d'article 123(2) CBE (concernant une revendication dépendante) et de clarté (dans la description). La notification invitait à déposer des modifications permettant de résoudre les problèmes soulevés bien avant la procédure orale.

La Demanderesse avait réagi en renvoyant un jeu de revendications modifié ainsi qu'une description adaptée.

Même si la Chambre ne voit pas de "circonstances exceptionnelles" au sens de l'article 13(2) RPCR, elle admet la nouvelle requête dans la procédure. Certaines objections de la Chambre n'étaient en effet pas nouvelles, et l'invitation à adapter la description, si elle était nouvelle, ne pouvait certainement pas surprendre. la Chambre aurait donc pu ne pas admettre les modifications sur la base de l'article 13(2) RPCR. 

La Chambre considère toutefois que la situation procédurale est conforme à l'intention législative sous-tendant la structure des articles 12 et 13 RPCR. Ces dispositions visent à éviter de soulever de nouvelles questions dont on ne peut s'attendre à ce qu'elles soient traitées par la Chambre et les autres parties dans le cadre prévisible de la procédure de recours. Dans le cas d'espèce, les modifications ne soulèvent pas de nouveaux problèmes, et ne sont donc pas contraires à l'économie de la procédure. Le fait de n'adapter la description qu'après l'établissement d'un jeu de revendications acceptable est en outre une pratique bien établie.

Même si l'on peut généralement attendre que la Demanderesse justifie le dépôt tardif des modifications, cela serait contre-intuitif dans un cas où elles ont été déposées à la demande expresse de la Chambre. Cette dernière est bien consciente de la raison pour laquelle les modifications ont été déposées, de sorte qu'aucun argument détaillée n'est exigé dans le cas présent.

Décision T2465/19
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T1807/15: c'est la première citation qui déclenche le 3e niveau de convergence

Lors de la première procédure orale devant la Chambre, cette dernière avait fait droit à la demande de saisine de la Grande Chambre formulée par la Requérante concernant la question de la légalité des procédures orales par visioconférence, et avait ajourné la procédure orale. Une deuxième procédure orale a eu lieu ultérieurement.

La Requérante avait soumis les documents E7 à E11 après la première procédure orale mais avant la convocation à la deuxième procédure orale. Elle argumentait que l'article 13(2) RPCR 2020 ne s'appliquait pas à ces soumissions car c'était la deuxième citation à procédure orale qu'il fallait prendre en compte. 

La Chambre rejette ces arguments, en particulier basés sur des affaires (par exemple T950/16) dans lesquelles la première citation avait été envoyée avant l'entrée en vigueur du RPCR 2020, la deuxième ayant été envoyée après. Dans le cas d'espèce, les deux citations ont été envoyées après le 1.1.2020.

La citation à la procédure orale constitue un événement déclencheur objectif et prévisible pour le troisième niveau de convergence. A ce moment, la Chambre peut considérer que toutes les soumissions des parties sont au dossier et que le cadre des discussions est fixé. Les développements procéduraux ultérieurs ne doivent pas avoir d'impact car sinon le déclenchement du troisième niveau serait imprévisible et à la disposition d'une partie, voire dépendant d'événements aléatoires.

A la Requérante qui argumentait qu'elle ne pouvait s'attendre à ce que les questions de fond ne soient pas discutées lors de la première procédure orale, la Chambre rétorque qu'une partie qui conteste la légalité d'une procédure orale par visioconférence, question d'importance fondamentale, ne peut s'attendre à ce qu'une discussion sur le fond du dossier ait lieu lors de cette procédure orale, quand bien même la requête en saisine ait été présentée comme subsidiaire et ait été ensuite retirée. 

Ainsi, lorsque plusieurs convocations sont émises après l'entrée en vigueur du RPCR 2020, l'article 13(2) RPCR se réfère à la première convocation.

Décision T1807/15
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T532/20: une combinaison des revendications délivrées est une modification des moyens

La Titulaire avait déposé pendant la procédure orale de recours une requête subsidiaire A correspondant à une combinaison des revendications 1, 4 et 8 du brevet délivré.

Elle prétendait qu'il ne s'agissait pas d'une modification des moyens au sens de l'article 13 RPCR, s'agissant au final d'une simple suppression des autres revendications du brevet délivré. La Chambre n'avait donc pas le pouvoir de ne pas l'admettre dans la procédure.

Sans surprise, la Chambre ne partage pas cette opinion. 

Elle admet que certaines décisions ont considéré que la suppression de revendications indépendantes ou dépendantes ou encore d'alternatives dans des revendications a parfois été considérée comme n'étant pas une modification des moyens, dans des contextes particuliers, notamment lorsque cela ne changeait pas la nature des discussions et le cadre juridique et factuel, c'est-à-dire simplifiait la procédure sans apporter de nouveaux sujets à discuter. Aucune de ces décisions n'a traité le cas d'une suppression de toutes les revendications indépendantes.

La Chambre est en outre réservée sur cette approche, préférant considérer qu'il s'agit dans tous les cas d'une modification des moyens. Le fait que cette modification ne fasse que limiter les points à débattre serait alors un critère à prendre en compte pour la recevabilité, voire représenter des circonstances exceptionnelles au sens de l'article 13(2) RPCR.

Dans le cas d'espèce, la nouvelle requête introduit clairement de nouveaux sujets à discuter. Normalement, on n'examine pas chacune des revendications dépendantes d'une requête. Les caractéristiques des revendications 4 et 8 n'ayant jamais été débattues jusqu'ici, cette requête représente bien une "affaire nouvelle" (fresh case) et ne doit pas être admise.

Décision T532/20
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T2599/19: une objection hypothétique ne peut justifier des amendements tardifs

La demanderesse avait modifié en profondeur sa requête principale en réponse aux objections formulées par la Chambre dans son avis provisoire. Ces objections constituaient selon elle une circonstance exceptionnelle justifiant l'admission de cette requête.

La Chambre ne partage pas ce point de vue. Elle fait remarquer que dans son opinion elle indiquait d'abord ne pas être encline à admettre l'ancienne requête principale, nouvellement soumise en recours, sur le fondement de l'article 12(4) RPCR 2007.

Les objections de fond étaient donc de nature hypothétique, conditionnées à l'admission de l'ancienne requête principale. Ce n'est en effet que lorsqu'une requête est admise dans la procédure que les objections deviennent effectives. Une objection hypothétique ne peut en aucun cas justifier des amendements correctifs.

Lors de la procédure orale devant la division d'examen, la demanderesse s'était abstenue de déposer des requêtes subsidiaires. Examiner une nouvelle requête au stade du recours irait à l'encontre des principes d'efficacité procédurale et de l'objet premier premier du recours, qui est de réviser la décision attaquée.

La demanderesse argumentait en réponse que l'attitude de la division d'examen (convocation à une procédure orale après seulement une notification, changements d'avis, introduction tardive de D6 et D7) l'avait empêchée de se défendre correctement. La Chambre estime toutefois que les changements d'avis étaient justifiés par les modifications apportées aux revendications et que D6 et D7 ayant été soumis avec la convocation à la procédure orale, la demanderesse avait eu le temps de les prendre en compte et de déposer des requêtes appropriées.

Etant donné que la précédente requête principale n'est pas admise dans la procédure, les objections soulevées contre elles ne créent pas de circonstances exceptionnelles au sens de l'article 13(2) RPCR 2020.

Décision T2599/19
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