G1/25: il ne faut adapter la description que si l'incohérence conduit au non-respect des articles 52-57, 76, 83, 84 ou 123 CBE

La Grande Chambre a rendu hier une décision tant attendue sur la question de la nécessité d'adapter la description.

La décision est la suivante :

Si les revendications d'un brevet européen ou d'une demande de brevet européen sont modifiées au cours d'une procédure devant les instances de l'OEB ou au cours d'une procédure de recours, et que cette modification introduit une incohérence entre les revendications modifiées et la description, y compris les éventuels dessins, du brevet ou de la demande, et que, du fait de cette incohérence, les articles 52 à 57, 76(1), 83, 84, 123(2) ou 123(3) CBE ne sont pas respectés, il est nécessaire d'adapter la description, y compris les éventuels dessins, aux revendications modifiées afin de supprimer cette incohérence.

La Grande Chambre considère que la nécessité d'adapter la description ne résulte pas de la simple existence d'une incohérence entre les revendications et la description. Elle n'apparaît que dans la mesure où cette incohérence conduit au non-respect des articles 52 à 57, 76(1), 83, 84, 123(2) ou 123(3) CBE.

Une incohérence existe si des parties de la description suggèrent une compréhension de la revendication qui n'est pas compatible avec le sens apparent de cette dernière, et que cette incompatibilité ne peut être résolue en appliquant les principes de G1/24 (voir ci-après).

Le fait que la description contienne des exemples ou modes de réalisation qui ne tombent pas dans la portée de la revendication n'est pas nécessairement une incohérence. Il le devient si cela rend incertain le fait de savoir si ces modes de réalisation ou exemples sont dans la portée des revendications ou non. Et une telle incohérence affecte en outre l'article 84 CBE, car la revendication n'est plus supportée par la description.

Une incohérence peut également devenir pertinente pour le respect des articles 52-57 CBE, par exemple si une revendication a été modifiée avec succès afin de satisfaire à l'exigence d'activité inventive, mais qu'une déclaration figurant dans la description exprime un enseignement technique correspondant à la revendication telle qu'elle existait avant cette modification, et que cette déclaration est ainsi en contradiction avec le respect de l'exigence d'activité inventive.

La Grande Chambre en profite aussi pour donner des pistes d'interprétation de la décision G1/24. Elle approuve la décision T439/22, selon laquelle l'interprétation des revendications est le résultat de la lecture des revendications, de la description et des dessins en tant que process unitaire (approche dite "holistique"). On ne doit pas appliquer une méthode séquentielle dans laquelle la revendication est d'abord interprétée isolément, la description étant ensuite consultée s'il subsiste des incertitudes. La description peut affecter le sens que la personne du métier peut attribuer au libellé de la revendication, mais ne peut être utilisée pour imposer aux revendications une limitation ou une extension pour laquelle la revendication ne procure aucun fondement. En ligne avec cette approche, la personne du métier lisant la revendication dans le contexte de la description essaiera de prendre telle quelle une définition trouvée dans la description, et tant que cette définition est techniquement raisonnable et compatible avec l'enseignement général des revendications, la personne du métier utilisera la définition, à la fois dans ses aspects limitants et restrictifs. 

La Grande Chambre indique également que l'adaptation de la description au stade du recours est préférable à un renvoi devant la première instance pour adaptation.

Décision G1/25

T873/24: nouvelle saisine de la Grande Chambre sur l'interprétation des revendications

Dans l'affaire T873/24, la Chambre 3.3.05 a saisi la Grande Chambre des questions suivantes:

1. Une décision peut-elle être considérée comme « nécessaire » au sens de l’article 112(1) CBE, si la Chambre de recours qui saisit la question démontre que le point de droit en cause découle du contexte de l’affaire pendante devant elle et que, dans les circonstances de la procédure, il est raisonnable pour la Chambre de l’examiner et de statuer à son sujet ?

2. (a) Le fait que les revendications constituent le point de départ et la base de l’appréciation de la brevetabilité d’une invention exclut-il, de manière générale, qu’une caractéristique qui n’est divulguée que dans la description ou les dessins d’un brevet soit intégrée dans l’interprétation d’une revendication délivrée, en particulier si cela conduit à une interprétation restrictive des termes utilisés dans la revendication ?

2. (b) Si la réponse à la question 2.(a) est négative : l’interprétation des revendications résulte-t-elle d’un processus unitaire consistant à lire les revendications et à consulter la description et les dessins, et le fait que la revendication constitue le point de départ et la base de l’appréciation de la brevetabilité exclut-il seulement les interprétations qui peuvent être déduites du brevet dans son ensemble mais qui contrediraient clairement la compréhension technique générale des termes utilisés dans la revendication ?

3. (a) Lors de l’appréciation de la conformité à l’article 123(2) CBE, un terme utilisé dans une revendication doit-il être évalué au regard de toutes les interprétations techniquement plausibles pour la personne du métier sur la seule base de la revendication ?

3. (b) Si la réponse à la question 3.(a) est négative : est-il suffisant que seules les interprétations de l’objet de la revendication établies à la lumière du fascicule du brevet considéré dans son ensemble soient directement et sans ambiguïté déductibles de la demande telle que déposée ?

L'affaire portera le numéro G1/26.

En l'espèce, le problème d'interprétation, et en conséquence d'article 123(2) CBE, repose sur l'indication d'un rapport titane/azote, sans unité dans la revendication délivrée alors que la demande telle que déposée décrivait un rapport en poids. Faut-il considérer, à la lumière de la description, que le rapport est nécessairement massique ? Faut-il au contraire prendre en compte toutes les lectures techniquement plausibles de la revendication, ou du moins considérer que la description ne peut servir à apporter des limitations qui ne figurent pas dans la revendication ?

Décision T873/24

R16/23: révision pour cause de refus de tenir une procédure orale

C'est sauf erreur de ma part la 12e fois que la Grande Chambre annule une décision de Chambre de recours suite à une requête en révision, en l'espèce la décision J6/22.

Cette affaire concernait un recours contre la décision de la division d'examen ayant rejeté la requête en restitutio in integrum formée par la Demanderesse suite au défaut de paiement de la 7e annuité. La Chambre juridique n'avait pas fait droit à la requête en procédure orale, considérant qu'il n'existait pas un droit absolu à une procédure orale, et que si cette dernière ne servait pas un but légitime, l'exigence de sécurité juridique empêchait la Chambre de tenir une telle procédure orale. En l'espèce, la Chambre avait considéré que le but de la procédure orale n'était pas de donner à la requérante une nouvelle opportunité de motiver les assertions factuelles ou de fournir des preuves, malgré l'absence d'assertions factuelles dans la requête en restitutio.

Pour la Grande Chambre au contraire, l'article 116 CBE exige qu'une procédure orale soit tenue dès lors qu'une partie en fait la demande, sauf dans les cas prévus par l'article 116(1), l'article 116(2) et la règle 88(4) CBE (demande d'une deuxième procédure orale devant la même instance, pour les mêmes parties et les mêmes faits de la cause, la section de dépôt n'envisage pas le rejet de la demande et juge qu'une procédure orale ne serait pas utile, décision de la division d'opposition sur le montant des frais après décision définitive sur la répartition des frais). L'article 116 CBE s'applique à tous les stades des procédures prévues par la CBE. La non-tenue d'une procédure orale a même été explicitement ajoutée comme vice fondamental de procédure entraînant une révision (règle 104a) CBE).

Dans certains cas, la jurisprudence a en outre établi qu'une procédure orale pouvait ne pas être tenue: si la partie ayant requis la procédure orale a annoncé qu'elle n'y participerait pas, si un requérant n'a pas répondu à la notification de la Chambre informant de l'absence de dépôt du mémoire de recours, ou encore si la décision prise par écrit est en faveur de la partie ayant requis la procédure orale. Il s'agit de cas dans lesquels la partie ayant demandé la procédure orale soit n'est pas négativement impactée par la décision finale, soit a annoncé qu'elle n'exercerait pas son droit à présenter ses arguments oralement. Dans la décision G2/19, un tiers, qui n'était pas partie à la procédure, avait formé un recours contre la décision délivrance, et la Grande Chambre avait considéré qu'il ne bénéficiait pas du droit à procédure orale.

La présente affaire ne tombe dans aucune de ces catégories.

Une interprétation dynamique de l'article 116 CBE ne permet pas de mettre balance le droit à procédure orale et les aspects liés au déroulement rapide de la procédure, à la sécurité juridique ou aux chances de succès du requérant.

Décision R16/23

G1/25: opinion provisoire

Dans l'affaire G1/25, les questions suivantes sont posées à la Grande Chambre :

1. Si les revendications d'un brevet européen sont modifiées pendant une procédure d'opposition ou pendant une procédure de recours après opposition, et que la modification introduit une incohérence entre les revendications modifiées et la description du brevet, est-il nécessaire, pour satisfaire aux exigences de la CBE, d'adapter la description aux revendications modifiées de manière à supprimer l'incohérence ?

2. S'il est répondu par l'affirmative à la première question, en vertu de quelle(s) exigence(s) de la CBE une telle adaptation est-elle nécessaire ?

3. La réponse aux questions 1 et 2 serait-elle différente si les revendications d'une demande de brevet européen sont modifiées pendant une procédure d'examen ou pendant une procédure de recours après examen, et que la modification introduit une incohérence entre les revendications modifiées et la description de la demande de brevet ?

La Grande Chambre a envoyé avant-hier aux parties une opinion provisoire.

Sur la première question, la Grande Chambre considère qu'il faut distinguer deux types d'incohérences, selon qu'elles entraînent ou non une non-conformité avec la CBE. Ce n'est que dans le premier cas qu'une adaptation et de la description et/ou des revendications est nécessaire.

La réponse à la question 1 serait donc "oui" dans le cas des incohérences entraînant une non-conformité avec la CBE, et, pour la question 2, les articles ou règles de la CBE qui rendent nécessaire une telle adaptation sont ceux auxquels il n’est pas satisfait.

Même si la décision de saisine mentionne la CBE de manière générale, c'est essentiellement l'article 84 CBE qui est visé, et c'est sur la question de savoir si l'article 84 CBE permet d'exiger l'adaptation de la description que la jurisprudence est divisée.

La Grande Chambre note que parmi la ligne de jurisprudence qui considère que l'article 84 CBE ne permet pas d'exiger l'adaptation de la description, c'est la décision T56/21 qui traite la question de la manière la plus exhaustive. La question est donc de savoir si l’interprétation de l’article 84 CBE donnée dans T 56/21 est correcte, et sur ce point la Grande Chambre est actuellement d’avis que nombre des conclusions de T56/21 sont incompatibles avec la décision G 1/24.

La Grande Chambre considère donc pour le moment qu'il convient de suivre la ligne de jurisprudence traditionnelle: l’article 84 CBE fournit un fondement permettant d’exiger l’adaptation de la description. 

Enfin, la Grande Chambre ne voit pour le moment pas de raisons de traiter différemment les procédures d'examen et d'opposition

Opinion provisoire

G2/24: G3/04 confirmée

Dans sa décision G2/24, la Grande Chambre a confirmé qu'un tiers intervenant au stade du recours n'acquiert par un statut de requérant. En conséquence, la procédure de recours ne peut être poursuivie si tous les requérants ont retiré leur recours. G3/04 est donc confirmée.

La Grande Chambre fait notamment remarquer que les articles 99, 105 et 107 CBE n'ont pas été modifiés sur le fond depuis G3/04, et qu'aucun fondement juridique nouveau ne justifierait une révision de cette jurisprudence. L'intervenant ne peut acquérir un statut équivalent à celui d'un requérant sans modification du cadre légal. L'intervention est une voie procédurale exceptionnelle, à interprétation restrictive.

En outre, dans la plupart des Etats contractants, l'intervention est accessoire et ne permet pas de poursuivre une procédure si la partie principale se retire.

Décision G2/24

T697/22 : saisine de la Grande Chambre sur l'adaptation de la description (G1/25)

Dans l'affaire T697/22, la Grande Chambre est saisie des question suivantes:

1. Si les revendications d'un brevet européen sont modifiées au cours d'une procédure d'opposition ou d'une procédure de recours sur opposition, et que la modification introduit une incohérence entre les revendications modifiées et la description du brevet, est-il nécessaire, pour satisfaire aux exigences de la CBE, d'adapter la description aux revendications modifiées de manière à supprimer l'incohérence ?

2. En cas de réponse affirmative à la première question, quelle(s) exigence(s) de la CBE nécessite(nt) une telle adaptation ?

3. La réponse aux questions 1 et 2 serait-elle différente si les revendications d'une demande de brevet européen sont modifiées au cours de la procédure d'examen ou de la procédure de recours sur examen, et que la modification introduit une incohérence entre les revendications modifiées et la description de la demande de brevet ?

La Chambre constate, après étude de 115 décisions pertinentes, qu'il existe aujourd'hui deux lignes de jurisprudence sur la question de la nécessité d'adapter la description aux revendications modifiées. 

Selon une première ligne, traditionnelle, l'adaptation est nécessaire, au vu de différentes bases juridiques, par exemple selon l'article 84 CBE (T1024/18), éventuellement en combinaison avec les règles 42 et 48 CBE (T438/22), ou encore compte tenu des exigences de la CBE, de manière générale (T3097/19). 

D'autres décisions, plus récentes, considèrent au contraire que rien dans la CBE ne permet d'imposer d'adapter la description (par exemple T1989/18, T56/21 ou T2194/19). 

Plusieurs de ces décisions contradictoires ont été résumées sur ce blog (voir ici et ici).

La Chambre cite également la décision Agfa c/ Guccio Gucci et al, de la division locale de Hambourg, 30.4.2025, dans laquelle la JUB a constaté une incohérence entre la revendication et la description, liée à l'absence d'adaptation de cette dernière, et en a conclu que la Titulaire ne pouvait se prévaloir de la description pour interpéter la revendication plus limitée, sans exiger de modification de la description.

Dans le cas d'espèce, l'Opposante soutenait que la description modifiée déposée lors de la procédure orale devant la division d'opposition contenait des incohérences avec la revendication modifiée. Par exemple, les liants des paragraphes [0013] et [0016] ne sont pas limités aux liants basés sur des produits de réaction d'acide citrique, d'ammoniac et de dextrose, qui font l'objet de la revendication modifiée.

On notera que la Titulaire a fourni une description adaptée le jour de la procédure orale devant la Chambre, mais que cette dernière ne l'a pas admise dans la procédure en application de l'article 13(2) RPCR, estimant d'une part que l'adaptation de la description est une modifications des moyens et d'autre part que la Titulaire aurait dû procéder à cette adaptation plus tôt, étant donné que l'Opposante avait soulevé ce point dès son mémoire de recours. 

Décision T697/22 

G1/23: pas besoin de savoir reproduire l'usage antérieur

Dans l'affaire G1/23, la Grande Chambre avait été saisie de questions portant sur l'accessibilité au public d'usages antérieurs, en particulier sur la question de savoir si la composition ou la structure interne du produit mis sur le marché devait pouvoir être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier.

En réponse, la Grande Chambre a décidé ce qui suit :

1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen ne peut être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait être analysée et reproduite par la personne du métier avant cette date.

2. Les informations techniques relatives à un tel produit qui ont été rendues accessibles au public avant la date de dépôt font partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment du fait que la personne du métier pouvait ou non analyser et reproduire le produit et sa composition ou sa structure interne avant cette date.

La Grande Chambre estime que l'exigence de reproductibilité de l'avis G1/92 doit être comprise au sens large comme étant la capacité pour la personne du métier à obtenir et posséder le produit physique. Elle est donc également satisfaite par l'obtention du produit sur le marché, pas seulement par le fait de pouvoir reproduire le produit. 

La Grande Chambre considère en effet que la CBE ne permet pas d'établir une fiction juridique selon laquelle un produit qui ne serait pas reproductible sans efforts indus serait considéré comme n'existant pas. En pratique, presque aucun produit (y compris venant d'une divulgation écrite ou orale) ne serait considéré comme faisant partie de l'état de la technique, car il faudrait que la personne du métier soit également capable de produire les matières premières.

L'avis G1/92 doit être correctement lu de la manière suivante: la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique lorsque le produit en tant que tel est accessible au public et peut être analysé par la personne du métier. Il en est de même pour toutes les propriétés analysables du produit.

Quant au fait que le produit puisse être ultérieurement indisponible ou modifié, cela peut rendre plus difficile l'établissement de la preuve de certaines propriétés, mais l'enseignement qui a été tiré de la mise sur le marché du produit ne peut disparaître rétroactivement.

Décision G1/23

G1/24: la description doit toujours être consultée

Dans sa décision G1/24, la Grande Chambre a enfin tranché le débat sur le recours à la description et aux dessins lorsqu'il s'agit d'interpréter les revendications:

Les revendications sont le point de départ et la base de l'évaluation de la brevetabilité d'une invention selon les articles 52 à 57 de la CBE. La description et les dessins doivent toujours être consultés pour interpréter les revendications lors de l'évaluation de la brevetabilité d'une invention selon les articles 52 à 57 CBE, et pas seulement si la personne du métier estime qu'une revendication n'est pas claire ou ambiguë lorsqu'elle est lue isolément.

La Grande Chambre est donc complètement en ligne avec la Cour d'Appel de la JUB, et souligne d'ailleurs expressément le besoin d'harmonisation.

Ni l'article 69 CBE (et son protocole interprétatif) ni l'article 84 CBE ne sont entièrement satisfaisants comme base pour l'interprétation des revendications lorsqu'il s'agit d'évaluer la brevetabilité. L'article 69 CBE concerne la question de la contrefaçon devant les juridictions nationales et la JUB, tandis que l'article 84 CBE est de nature formelle. La CBE ne donne donc pas de base juridique claire sur le sujet. 

Il ressort clairement de la jurisprudence constante que les revendications forment le point de départ. Sur la question du recours à la description et aux dessins, la Grande Chambre rejette la ligne de jurisprudence selon laquelle la description ne devrait être consultée que si la revendication est ambiguë, comme étant contraire à l'article 69 CBE  et à la pratique des tribunaux nationaux et de la JUB, et comme étant en outre illogique: le fait de considérer une revendication comme claire est déjà en soi un acte d'interprétation, et pas un préalable à l'interprétation.

La Grande Chambre en profite pour souligner l'importance fondamentale de l'examen de la clarté: la réponse correcte à un défaut de clarté est une modification.

Décision G1/24

T1286/23: Faut-il garder G3/04 ? la Grande Chambre est saisie (G2/24)

La Grande Chambre de recours est saisie de la question suivante:

Après le retrait de tous les recours, la procédure peut-elle être poursuivie avec un tiers qui est intervenu durant la procédure de recours ? En particulier, le tiers peut-il acquérir un statut de requérant correspondant au statut d'une personne admise à former un recours au sens de l'article 107 CBE, première phrase ? 

La Grande Chambre avait répondu par la négative à cette question dans la décision G3/04. La présente Chambre ayant l'intention de s'écarter de cette décision, elle doit donc à nouveau saisir la Grande Chambre, en application de l'article 21 RPCR.

Pour la présente Chambre, un intervenant au stade du recours devrait être considéré comme une partie admise à former un recours au sens de l'article 107 CBE, car l'article 105 CBE établit une fiction selon laquelle l'intervenant est considéré comme un opposant. En outre, la décision n'a pas fait droit à ses prétentions du fait de l'existence même du brevet qu'on l'accuse de contrefaire. L'intervenant doit donc être autorisé à former son propre recours, ou à défaut rester partie de droit à la procédure.

En l'espèce, la société Geske avait déposé successivement deux déclarations d'intervention devant la division d'opposition. Les deux ont été rejetées, la première car elle venait en réponse à une simple lettre de mise en demeure, la deuxième car l'action en déclaration de non-contrefaçon, initiée quelques jours avant la procédure orale, n'avait pas encore été signifiée à la Titulaire et n'était pas encore considérée comme "engagée", en application de l'article 253 du code de procédure civile allemand.

Geske avait alors déposé une troisième déclaration d'intervention et formé recours contre la décision de maintien du brevet sous forme modifiée. L'Opposante avait préalablement formé recours, mais l'avait ensuite retiré.

La Chambre considère la troisième intervention comme recevable, et note qu'à ce moment la procédure de recours initiée par l'Opposante était pendante. En outre, s'agissant de la deuxième intervention, elle aurait pu être recevable si le tribunal avait transmis la demande en déclaration de non-contrefaçon plus rapidement, ou si la division d'opposition avait reporté la procédure orale.

Décision T1286/23

G1/23 : avis provisoire de la Grande Chambre

La Grande Chambre a été saisie l'an dernier de questions portant sur l'accessibilité au public d'usages antérieurs:

1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen doit-il être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
2. Si la réponse à la question 1 est négative, l'information technique sur ledit produit rendue accessible au public avant la date de dépôt (par exemple par la publication d'une brochure technique, d'une littérature brevet ou non brevet) fait-elle partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment du fait que la composition ou la structure interne du produit pouvait être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
3. Si la réponse à la question 1 est positive ou si la réponse à la question 2 est négative, quels sont les critères à appliquer pour déterminer si la composition ou la structure interne du produit pouvait ou non être analysée et reproduite sans effort excessif au sens de l'avis G 1/92 ? En particulier, est-il exigé que la composition et la structure interne du produit soient entièrement analysables et reproductibles à l'identique ?

La première question est la plus cruciale et porte sur la question de savoir si un produit mis sur le marché et constituant l'usage antérieur doit pouvoir être "reproduit", c'est-à-dire pouvoir être à nouveau fabriqué par la personne du métier.

Pour la Grande Chambre, le fait d'exclure de l'état de la technique des produits ne pouvant être reproduits semble conduire à des résultats inacceptables et être en contradiction avec la CBE. 

L'exigence de reproductibilité vient de la décision T206/83 et n'a certes jamais été remise en cause par la jurisprudence mais elle ne figure pas dans la CBE et ne peut être déduite des principes généraux du droit. Le fait de ne pas considérer un produit commercial comme faisant partie de l'état de la technique crée une fiction juridique selon laquelle le produit n'existerait pas, mais une fiction juridique qui supplanterait les faits doit être explicitement prévue par la loi. Pour la Grande Chambre, presque tous les produits existants seraient exclus de l'état de la technique si l'on devait suivre l'exigence de reproductibilité : la personne du métier ne pourrait en effet que se baser sur ses connaissances générales, et donc utiliser des matières premières faisant elles-mêmes partie de l'état de la technique (donc reproductibles). 

La solution pour éviter de telles conséquences absurdes est de considérer que l'exigence de reproductibilité de G1/92 est remplie dès lors que le produit a été mis sur le marché. Le produit fait alors partie de l'état de la technique, de même que ses propriétés et caractéristiques analysables.

Les réponses aux questions 1 et 2 seraient donc "non" et "oui".

G1/23, avis provisoire

T439/22: saisine de la Grande Chambre sur la prise en compte de la description pour l'interprétation des revendications

Le brevet en cause a pour objet une cigarette électronique comprenant un substrat générateur d'aérosol 1020 comprenant, dans la langue du brevet, "a gathered sheet".

La question est de savoir si la feuille enroulée en spirale de D1 est une telle "gathered sheet". 

La Division d'opposition avait estimé que ce terme avait un sens clair dans le domaine technique de l'industrie du tabac (feuille pliée le long de lignes pour occuper un espace tridimensionnel), et qu'il ne couvrait pas les feuilles enroulées de D1. 

L'Opposante argumentait au contraire qu'il fallait interpréter ce terme à la lumière de la description (§35 et 38), laquelle lui donnait un sens plus large (convoluted, folded or otherwise compressed), couvrant les feuilles enroulées de D1.

On notera que le cas de figure est différent de situations plus habituelles où la Titulaire entend se prévaloir d'une définition plus restrictive contenue dans la description.

La réponse dépend donc de la question de savoir si et dans quelle mesure la description peut ou doit servir à interpréter les revendications, question qui fait débat dans la jurisprudence (voir notamment T1473/19, T1924/20 et T169/20). Certaines décisions considèrent que l'article 69 ne peut être utilisé que l'application de l'article 123(3) CBE, tandis que d'autres jugent qu'il doit toujours être appliqué pour l'appréciation de la brevetabilité, et qu'encore d'autres considèrent que la description ne peut être consultée que pour clarifier le sens de termes obscurs.

Compte tenu des ces divergences, la Chambre pose les questions suivantes à la Grande Chambre de recours:

1. L'article 69 (1), deuxième phrase CBE et l'article 1 du Protocole sur l'interprétation de l'article 69 CBE doivent-ils être appliqués à l'interprétation des revendications de brevet lors de l'évaluation de la brevetabilité d'une invention au titre des articles 52 à 57 CBE ?
2. La description et les figures peuvent-elles être consultées lors de l'interprétation des revendications pour évaluer la brevetabilité et, dans l'affirmative, cela peut-il être fait de manière générale ou seulement si la personne du métier estime qu'une revendication n'est pas claire ou ambiguë lorsqu'elle est lue isolément ? 
3. Une définition, ou information du même type, sur un terme utilisé dans les revendications qui est explicitement donnée dans la description peut-elle être ignorée lors de l'interprétation des revendications pour évaluer la brevetabilité et, dans l'affirmative, dans quelles conditions ?

Décision T439/22 (saisine G1/24)

T196/22: pas de question à la Grande Chambre après la clôture des débats

La tondeuse à gazon électrique revendiquée se distinguait de celle de D2 par 6 différences portant sur le type de moteur (courant continu à commutation électrique), le fait que le compartiment de la batterie était doté d'un couvercle pouvant être ouvert, le fait que la batterie était une batterie Li-ion, ainsi que par la présence d'un système de commande comprenant un système de contrôle de la vitesse et un système de surveillance de l'état de la batterie.

Contrairement à la Titulaire, la Chambre ne voit aucune synergie entre ces caractéristiques, qui résolvent  chacune des problèmes indépendants. Ces caractéristiques étant enseignées respectivement par D26, les connaissances générales, D18 et D15, la tondeuse revendiquée n'implique pas d'activité inventive.

La Chambre considère en outre que les requêtes subsidiaires suivantes, déposées pour la première fois en recours, ne sont à première vue pas acceptables, et ne les admet pas dans la procédure.

La Titulaire avait demandé un peu de temps afin de formuler deux questions pour la Grande Chambre, d'une part sur la question de la synergie et d'autre part sur le standard utilisé pour ne pas admettre les requêtes subsidiaires. La Chambre avait refusé, estimant que les questions avaient déjà été discutées et qu'une décision avait déjà été prise à leur égard. 

Elle note que lors des débats sur ces questions, la Titulaire n'a pas argumenté qu'il s'agissait de questions de droit d'importance fondamentale ou que le Chambre irait à l'encontre de la jurisprudence antérieure. 

Lorsqu'une question a été discutée en procédure orale, les débats sont clos et la Chambre annonce ses conclusions. La Chambre peut rouvrir les débats si cela est nécessaire pour respecter le droit d'être entendu ou, de sa propre initiative, si de nouveaux éléments pertinents apparaissent ou si elle n'est pas encore en mesure de formuler une opinion. Dans le cas d'espèce, la requête de la Titulaire ne pouvait avoir d'autre but que de rouvrir un débat sur lequel la Chambre avait déjà conclu. Une telle réouverture est à la discrétion de la Chambre. 

Si une partie estime qu'une question mérite l'attention de la Grande Chambre, elle doit le dire avant ou pendant la discussion sur cette question, pas après la clôture des débats. Elle peut par exemple dire que "si la Chambre entendait décider ainsi, la questions suivante pourrait être posée à la Grande Chambre...".

Décision T196/22

G1/22 et G2/22: le droit à la priorité est présumé valable

Dans la décision G1/22 - G2/22, la Grande Chambre répond comme suit aux questions posées:

I. L'Office européen des brevets est compétent pour évaluer si une partie a le droit de revendiquer une priorité en vertu de l'article 87(1) CBE.

Il existe une présomption réfutable, en vertu de la loi autonome de la CBE, que le demandeur qui revendique la priorité conformément à l'article 88(1) CBE et au règlement d'exécution correspondant a le droit de revendiquer la priorité.

II. La présomption réfutable s'applique également dans les situations où la demande de brevet européen dérive d'une demande PCT et/ou lorsque le déposant de la demande prioritaire n'est pas identique au demandeur ultérieur.

Dans une situation où une demande PCT est déposée conjointement par les parties A et B, (i) désignant la partie A pour un ou plusieurs États désignés et la partie B pour un ou plusieurs autres États désignés, et (ii) revendiquant la priorité d'une demande de brevet antérieure désignant la partie A comme demandeur, le dépôt conjoint implique un accord entre les parties A et B permettant à la partie B de se prévaloir de la priorité, à moins qu'il n'y ait des indications factuelles substantielles contraires.

Sur la question de la compétence, la Grande Chambre estime que l'article 60(3) CBE ne doit pas s'appliquer à la question de la priorité, ni directement ni par analogie. Le droit de priorité est régi exclusivement par les articles 87 à 89 CBE, et non par les lois nationales, au contraire du droit au brevet. L'OEB est compétent pour examiner si les conditions de l'article 87 CBE sont remplies, non seulement le "où", le "quoi" et le "quand", mais aussi le "qui", ce qui est essentiel dans la détermination de l'état de la technique.

En vertu de ce droit autonome, le droit de revendiquer une priorité est présumé exister dès lors que les conditions formelles pour revendiquer la priorité sont remplies. La Grande Chambre considère en effet qu'il n'y a aucune raison d'imposer des exigences plus strictes que celles existant dans les Etats contractants (voir par exemple l'affaire BGH, X ZR 49/12 – Fahrzeugscheibe, où la Cour Suprême Fédérale allemande a considéré un transfert implicite du droit de priorité entre deux sociétés d'un même groupe): l'OEB devrait donc accepter des transferts informels ou tacites et il n'y a pas lieu d'exiger un contrat signé avant le dépôt de la demande ultérieure, comme le fait la jurisprudence actuelle.

La présomption de validité du droit de priorité vient notamment du fait que (i) les parties concernées ont normalement intérêt à ce qu'une demande puisse bénéficier du droit de priorité, (ii) aucune condition de forme n'est prévue pour le transfert d'un droit de priorité, et enfin (iii) le déposant de la demande prioritaire doit apporter son soutien au demandeur qui revendique la priorité (par exemple en lui fournissant des documents non encore publics).

La présomption est réfutable, la charge de la preuve reposant sur la partie qui conteste la validité de la priorité, mais cette partie devra soumettre des éléments factuels sérieux. 

Dans le cas d'espèce, le co-dépôt de la demande PCT par A et B implique que A est d'accord pour que B bénéficie de son droit de priorité, à défaut de preuve contraire (pouvant apparaître ultérieurement dans le cadre d'un contentieux entre A et B).

C'est donc un changement majeur sur la question des transferts du droit de priorité. Jusqu'à présent,  lorsque le déposant n'était pas celui qui avait déposé la demande de priorité, l'OEB exigeait un contrat de cession du droit de priorité signé avant le dépôt de la demande ultérieure. Dorénavant, l'opposant devra jeter un doute sérieux, basé sur des faits concrets, pour mettre en doute le droit du déposant à bénéficier de la priorité.

Décision G1/22 - G2/22

T56/21: vers une saisine de la Grande Chambre concernant l'adaptation de la description ?

Merci à la lectrice qui m'a signalé cette affaire.

Dans l'affaire T56/21, la Chambre 3.3.04 envisage de poser la question suivante à la Grande Chambre de recours: 

Existe-t-il un manque de clarté ou de support au sens de l'article 84 CBE si une partie de la divulgation de l'invention dans la description et/ou les dessins d'une demande de brevet (par exemple un mode de réalisation de l'invention, un exemple ou une clause de type revendication) n'est pas comprise dans l'objet pour lequel la protection est recherchée ("incohérence de portée entre la description et/ou les dessins et les revendications") et une demande peut-elle en conséquence être rejetée sur la base de l'article 84 CBE si la demanderesse ne supprime pas l'incohérence de portée entre la description et/ou les dessins et les revendications en modifiant la description ("adaptation de la description")?

La question serait donc limitée aux procédures ex parte.

La Chambre note que la jurisprudence récente est divisée sur le sujet, comme les lectrices et lecteurs de ce blog ont pu le remarquer. Des Chambres ont rendu des décisions divergentes sur la question de savoir si l'article 84 CBE exige une adaptation de la description en cas d'incohérences avec les revendications. On notera que la Chambre 3.3.04 est celle qui a récemment relancé le débat avec sa décision T1989/18.

Pour la Chambre, l'article 84 CBE pose des exigences quant aux revendications, pas à la description. Les travaux préparatoires n'offrent que peu d'information quant aux intentions des législateurs. La jurisprudence a longtemps considéré que l'adaptation de la description était nécessaire, en particulier pour faciliter l'interprétation par les tribunaux selon l'art 69 CBE. Dès le départ, les Directives ont exigé que les incohérences soient supprimées. Ceci est toutefois difficile à concilier avec la jurisprudence selon laquelle les revendications doivent être claires en elles-mêmes et avec la jurisprudence sur l'article 69 CBE, lequel ne s'applique à l'OEB que pour l'examen de l'article 123(3) CBE.

En l'espèce la demande avait été rejetée car la demanderesse insistait pour conserver dans la description des clauses de type revendication décrites comme des "modes de réalisation spécifiques" mais qui n'étaient plus conformes à l'invention considérée comme brevetable. Selon les Directives F-IV 4.4, ce type de clause doit être supprimé.

Notification du 21 juillet 2023
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T438/19: saisine de la Grande Chambre sur l'accessibilité au public des usages antérieurs

 La Chambre 3.3.03 pose les questions suivantes à la Grande Chambre:

1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen doit-il être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
2. Si la réponse à la question 1 est négative, l'information technique sur ledit produit rendue accessible au public avant la date de dépôt (par exemple par la publication d'une brochure technique, d'une littérature brevet ou non brevet) fait-elle partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment du fait que la composition ou la structure interne du produit pouvait être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
3. Si la réponse à la question 1 est positive ou si la réponse à la question 2 est négative, quels sont les critères à appliquer pour déterminer si la composition ou la structure interne du produit pouvait ou non être analysée et reproduite sans effort excessif au sens de l'avis G 1/92 ? En particulier, est-il exigé que la composition et la structure interne du produit soient entièrement analysables et reproductibles à l'identique ?

L'exemple 3 de la demande internationale D1, utilisant le produit commercial ENGAGE® 8400, était cité comme état de la technique le plus proche, mais la Titulaire contestait la reproductibilité de ce produit commercial, faisant référence à l'avis G1/92. Selon cet avis, la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé et reproduit par la personne du métier. Elle argumentait que la rétro-ingénierie d'un polymère commercial sans connaître ses conditions de synthèse (catalyseurs, conditions de réaction) nécessiterait un vaste programme de recherche.

La Chambre note que des décisions divergentes ont été rendues sur le sujet. 

S'agissant de G1/92, le point 1.4 semble indiquer qu'un produit commercial ne fait partie de l'état de la technique que si sa composition ou structure interne peut être analysée et reproduite sans efforts indus. La question se pose toutefois de savoir si l'exclusion d'un produit commercial a pu être envisagée par la Grande Chambre, étant donné qu'une condition préalable à l'analyse est que le produit en tant que tel soit "accessible au public". Cela serait en outre en contradiction avec le sens du terme "accessible" défini par les décisions G2/88 (pt 10) et G6/88 (pt 8). Un défaut de nouveauté existe lorsque toutes les caractéristiques techniques ont été communiquées au public ou ouvertes à l'inspection, ce qui est le cas lorsque le produit est disponible sur le marché. 

La Chambre note aussi que selon les travaux préparatoires, l'accessibilité au public se comprenait comme la possibilité pour le public de prendre connaissance de l'état de la technique, sans exigence quant à la possibilité de le mettre en œuvre. 

Plusieurs décisions ont divergé, sur l'accessibilité au public, le niveau de détail requis pour l'analyse et les exigences à remplir pour la reproductibilité. Sur le premier point, la distinction entre l'accessibilité du produit seulement ou également de sa composition est importante pour le cas d'espèce, D1 montrant que le produit commercial convient au même but que le brevet en cause. Sur la question de l'analyse, certaines décisions ont exigé une analyse complète du produit (T946/04, T2068/15) tandis que d'autres se sont contentées d'une analyse des éléments principaux ou démontrant que le produit tombait sous la revendication (T877/11, T952/92, T1452/16). De même sur la reproductibilité, certaines décisions ont exigé que le produit soit reproduit à l'identique (T977/93, T1833/14) et d'autres non (T1540/21, T1452/16). Certaines décisions n'ont pas examiné la question de la reproductibilité.

Décision T438/19
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G1/22 - G2/22: notification avant procédure orale

La Grande Chambre a envoyé la semaine dernière une notification selon les articles 13 et 14(2) de son règlement de procédure dans les affaires G1/22 et G2/22 en prévision de la procédure orale qui se tiendra le 26 mai 2023.

Pour mémoire, ces affaires concernent la question de la validité de la priorité dans le cas d'une demande PCT déposée par A (pour les US) et B (pour les autres Etats) alors que la priorité avait été déposée par A seulement. Dans les cas d'espèce, l'entité A correspond aux inventeurs et inventrices.

Sur la première partie de la question, à savoir la compétence même de l'OEB pour décider si une partie peut être considérée comme un ayant cause au sens de l'article 87(1)b) CBE, la notification pose un certain nombre de questions à discuter lors de la procédure orale: la jurisprudence a-t-elle toujours été en faveur de la compétence de l'OEB quant à l'évaluation du droit à la priorité, est-ce que l'article 60(3) CBE a un impact ou non sur l'interprétation de l'article 87 CBE, est-ce que le droit à la priorité doit être examiné d'office en procédure d'examen, est-ce que l'évaluation du droit à la priorité peut être fait sur la base de la CBE sans invoquer les lois nationales, l'OEB serait-il aussi compétent pour évaluer le droit à déposer la demande prioritaire.

Sur la deuxième question, la Grande Chambre tend à partager l'avis presque unanime selon lequel le droit de priorité serait valable. 

Elle émet toutefois des réserves quant à "l'approche des codéposants PCT", en particulier sur le fait que le principe d'unicité de la demande impliquerait forcément qu'un droit de priorité doit être également valable dans tous les Etats PCT désignés.

En revanche, le fait que tous les déposants d'une demande PCT puissent bénéficier d'un droit de priorité acquis par un d'eux peut aussi résulter d'un accord formel ou informel entre les déposants. Le fait qu'une demande PCT soit déposée avec le consentement de tous les déposants peut servir de preuve à cet accord.

G2/21: quand peut-on s'appuyer sur des preuves ultérieures d'un effet technique ?

Dans l'affaire G2/21, la Grande Chambre répond de la manière suivante aux questions posées (traduction personnelle):

1. Les preuves soumises par un demandeur ou un titulaire de brevet pour prouver un effet technique invoqué pour la reconnaissance de l'activité inventive d'un objet revendiqué ne peuvent être écartées au seul motif que ces preuves, sur lesquelles repose l'effet technique, n'ont pas été rendues publiques avant le dépôt du brevet en cause et ont été déposées après cette date.
2. Un demandeur ou un titulaire peut invoquer un effet technique pour justifier l'activité inventive si la personne du métier, ayant en tête les connaissances générales et se fondant sur la demande telle que déposée, déduirait cet effet comme étant compris dans l'enseignement technique et concrétisé (incarné?) par la même invention divulguée à l'origine.

Dans le recours ayant conduit à cette saisine, la Titulaire s'appuyait sur des essais démontrant une synergie entre deux composés insecticides, effet qui ne ressortait pas des exemples du brevet.

La Grande Chambre rappelle d'abord le principe de libre appréciation des preuves (G1/12). Les Chambres de recours (et cela s'applique aussi à tous les organes de l'OEB) décident si une assertion doit être considérée comme vraie ou fausse en fonction des soumissions des parties, et si nécessaire de toute preuve recevable, sans avoir à observer de règles formelles. Le critère décisif est celui de savoir si la personne qui juge, prenant en compte toutes les preuves en présence, est personnellement convaincue de la véracité de l'allégation factuelle. Ce principe ne permet pas de ne pas tenir compte de preuves valablement soumises. 

Après analyse des deux lignes de jurisprudence de l'OEB (plausibilité ab initio ou pas raisons de douter de la plausibilité) et de la jurisprudence des Etats membres, la Grande Chambre note que dans tous les cas la question cruciale est celle de savoir ce que la personne du métier comprend comme étant l'enseignement technique de l'invention revendiquée à la lecture de la demande et compte tenu de ses connaissances générales. Il faut que l'effet technique allégué, même à un stade ultérieur, soit compris dans cet enseignement technique et incarne la même invention, car un tel effet ne change pas la nature de l'invention revendiquée.

La "plausibilité" n'est pas un concept juridique distinct mais un mot-clé générique désignant une assertion de faits que le déposant ou titulaire doit démontrer afin de pouvoir se fonder sur un effet technique allégué mais contesté. 

La Grande Chambre fait remarquer qu'en matière de suffisance de description la possibilité de s'appuyer sur des preuves postérieures est bien plus réduite. 

On notera que les critères proposés par cette décision étaient déjà contenus dans l'opinion provisoire de la Grande Chambre. Cette opinion avait en outre considéré que la question était de savoir si compte tenu de l'enseignement technique de la demande et des connaissances générales, la personne du métier aurait des raisons sérieuses ("significant reason") de douter de l'effet technique allégué et invoqué.

Il sera intéressant de voir comment les Chambres vont interpréter les critères proposés par la Grande Chambre, dont elle reconnaît elle-même le caractère plutôt abstrait. Le résultat pourrait bien être influencé par le domaine technique de l'invention.

Décision G2/21

G2/21 : avis provisoire de la Grande Chambre

Dans la saisine G2/21, la Grande Chambre est saisie de questions portant sur la prise en compte de preuves (par exemple des données expérimentales) publiées après la date de dépôt (preuves post-publiées) et qui ont été soumises pour prouver l'existence d'un effet technique. Les questions posées sont rappelées à la fin du billet.

La procédure orale doit se tenir le 24 novembre et la Grande Chambre vient d'envoyer une notification selon les articles 13 et 14(2) du RPGCR afin de souligner les points qui lui semblent importants.

Sur la première question posée, la Grande Chambre considère pour le moment que le principe de libre appréciation de la preuve ne semble pas en soi permettre d'ignorer des preuves dans la mesure où ces preuves sont soumises pour répondre à une contestation et sont décisives pour la décision finale. Ignorer par principe ces preuves serait contraire aux articles 113(1) et 117(1) CBE.

La Grande Chambre rappelle qu'au vu de la jurisprudence de l'OEB et des Etats contractants, ce qui importe est de savoir quel enseignement technique la personne du métier, munie de ses connaissances générales, comprendrait, à la date de dépôt, à la lecture de la demande telle que déposée. L'effet technique invoqué, même à un stade ultérieur, doit être englobé par cet enseignement et concrétiser la même invention.

Pour la Grande Chambre, la question est donc de savoir si, compte tenu de cet enseignement technique de la demande et des connaissances générales, la personne du métier aurait des raisons sérieuses ("significant reason") de douter de l'effet technique allégué et invoqué. En l'absence de tels doutes, l'organe décisionnaire devrait pouvoir se baser sur des preuves post-publiées afin de décider si elle est convaincue ou non de la présence de cet effet technique. En revanche, si la personne du métier a des doutes sérieux ("significant"), la possibilité d'utiliser ces preuves avec succès paraît discutable.

Une personne du métier qui doute

Notification de la Chambre
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Questions posées:

1. Faut-il admettre une exception au principe de la libre appréciation des preuves (voir par exemple G 3/97, motifs 5, et G 1/12, motifs 31) en ce sens que les preuves post-publiées doivent être ignorées au motif que la preuve de l'effet repose exclusivement sur les preuves post-publiées ?

2. Si la réponse est oui (les preuves post-publiées doivent être ignorées si la preuve de l'effet repose exclusivement sur ces preuves), les preuves post-publiées peuvent-elles être prises en considération si, sur la base des informations contenues dans la demande de brevet en cause ou des connaissances générales, l'homme du métier à la date de dépôt de la demande de brevet en cause aurait considéré l'effet comme plausible (plausibilité ab initio) ?

3. Si la réponse à la première question est oui (la preuve post-publiée doit être ignorée si la preuve de l'effet repose exclusivement sur cette preuve), la preuve post-publiée peut-elle être prise en considération si, sur la base des informations contenues dans la demande de brevet en question ou des connaissances générales, l'homme du métier à la date de dépôt de la demande de brevet en question n'aurait vu aucune raison de considérer l'effet comme non plausible (invraisemblance ab initio) ?

T1513/17 et T2719/19: la Grande Chambre à nouveau saisie sur la priorité

La Chambre 3.3.04 a saisi la Grande Chambre sur la question du droit à revendiquer la priorité.

Dans le cas d'espèce, la priorité US a été déposée par les inventeurs (A), puis une demande PCT a été déposée avec A comme déposants pour les US et la société B comme déposant pour les autres pays, revendiquant la priorité de la demande US. 

La division d'opposition avait estimé que la priorité n'était pas valable, faute de cession du droit de priorité de A vers B concernant EP. En conséquence, le brevet avait été révoqué au vu de documents publiés avant la date de dépôt.

En recours, la Titulaire entend se prévaloir de "l'approche des codemandeurs", suivie par l'OEB (Dir. A-III 6.1) dans le cas de demandes déposées par des codemandeurs (il suffit dans ce cas qu'au moins un des codemandeurs ait déposé la demande prioritaire). Cette approche devrait à ses yeux être valable pour les demandes PCT. La Titulaire s'appuie notamment sur le fait que la demande PCT doit avoir les mêmes effets qu'une demande EP et que dans le cas d'une demande EP des demandeurs différents selon les Etats sont considérés comme codemandeurs (Article 11(3) PCT, Articles 118 et 153(2) CBE).

La Chambre n'est pas convaincue par ces arguments et mentionne comme alternative l'approche suivie par le Tribunal de La Haye dans sa décision du 30.7.2019. Selon cette approche, la loi applicable est celle du lieu où l'on cherche une protection (lex loci protectionis), donc la CBE, laquelle ne prescrit aucune formalité particulière quant à la cession du droit de priorité. Dans ce cas, le dépôt même du PCT pourrait être la preuve que le droit de priorité a été implicitement cédé pour les autres pays, puisque A a consenti à ce que B soit demandeur pour ces pays.

Les faits se distinguent de ceux de la décision CRISPR T844/18, car dans cette affaire certains déposants des demandes prioritaires n'étaient pas déposants de la demande ultérieure.

Les questions posées sont les suivantes:

I. La CBE confère-t-elle une compétence à l'OEB pour déterminer si une partie prétend valablement être un ayant cause au sens de l'article 87(1)b) CBE ?

Sur cette question de compétence, la Chambre fait remarquer qu'elle a fait souvent débat, et que ce débat devrait être tranché. 

II. En cas de réponse affirmative à la question I

Une partie B peut-elle valablement se fonder sur le droit de priorité revendiqué dans une demande PCT dans le but de revendiquer des droits de priorité selon l'article 87(1) CBE dans le cas où

1) une demande PCT désigne la partie A comme demandeur pour les Etats-Unis seulement et la partie B comme demandeur pour d'autres Etats désignés, y compris la protection par brevet européen régional et

2) la demande PCT revendique la priorité d'une demande de brevet antérieure qui désigne la partie A comme demandeur et

3) la priorité revendiquée dans la demande PCT est conforme à l'article 4 de la Convention de Paris ?

Décision T1513/17

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G1/21: procédures orales par visioconférence

 Comme annoncé en juillet dernier, la Grande Chambre a décidé ce qui suit:

En cas d'urgence générale compromettant la possibilité pour les parties d'assister à une procédure orale en personne dans les locaux de l'OEB, la conduite d'une procédure orale devant les Chambres de recours sous forme de visioconférence est compatible avec la CBE même si toutes les parties à la procédure n'ont pas donné leur consentement à la conduite d'une procédure orale sous forme de visioconférence.

Les motifs sont maintenant parus et sont particulièrement intéressants.

Tout d'abord la Grande Chambre restreint la portée de la question à ce qui nécessaire pour la Chambre l'ayant saisie: elle limite donc la question aux procédures orales devant les Chambres de recours.

Pour la Grande Chambre, les procédures orales par visioconférence sont des procédures orales au sens de l'article 116 CBE. L'objet/ le but d'une procédure orale est de donner aux parties l'opportunité de plaider oralement leur dossier et il est peu probable que le législateur ait souhaiter exclure par anticipation de futurs formats permettant de le faire. 

La Grande Chambre reconnait que pour l'instant les procédures orales par visioconférence ne sont pas complètement équivalentes aux procédures orales en présence, ces dernières constituant l'optimum en termes de communication. Les procédures orales en personne sont également préférables du point de vue la transparence du système judiciaire et de sa fonction dans la société. Le droit d'être entendu ou le droit à un procès équitable sont toutefois respectés. Les visioconférences permettent également de voir les personnes auxquelles on s'adresse, contrairement aux conférences téléphoniques. Les membres des Chambres répondent normalement aux arguments des parties par des questions ou commentaires, pas seulement par un signe de tête ou un regard interrogateur.

Les procédures orales en personne étant le format optimal ("l'étalon-or"), elles devraient être l'option par défaut, et les parties ne devraient se voir refuser cette possibilité que pour de bonnes raisons. Le choix du format n'est pas une question administrative, et relève plus des parties que des Chambres. Refuser à une partie la possibilité de paraître en personne doit être justifié par des circonstances spécifiques, par exemple des difficultés affectant la capacité des parties à assister en personne. La décision, discrétionnaire, ne devrait pas être influencée par des questions administratives telles que la disponibilité de salles ou d'interprètes.

La Grande Chambre note enfin que dans les Etats contractants, comme devant la CEDH, la possibilité d'imposer des audiences par visioconférence a été introduite du fait de la pandémie de Covid-19 et qu'il existe une réticence considérable à prolonger cette mesure au-delà de la situation d'urgence actuelle.

Décision G1/21
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