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jeudi 30 avril 2020

T1159/15: structure de données contenant des données fonctionnelles


La demande avait pour objet un système et une méthode pour déterminer un modèle prévisionnel. Sur le principe, l'invention crée des modèles mathématiques basés sur des informations stockées, des variables et des hypothèses. Les variables et les hypothèses sont modifiées et plusieurs modèles candidats sont proposés, l'un étant choisi et utilisé à des fins prévisionnelles.

Par exemple, des modèles de prévision de ventes de produits sont obtenus, basés sur des variables (par exemple  le prix, la distribution géographique, les dépenses publicitaires) et des hypothèses (par exemple le fait qu'un prix plus élevé diminue les ventes, ou que des dépenses publicitaires plus élevées augmentent les ventes).




La division d'examen avait rejeté la demande pour défaut d'activité inventive au motif que la seule caractéristique technique portait sur un ordinateur, qui était notoire. Aucune recherche n'avait été effectuée.

La Chambre ne partage pas l'avis de la division d'examen et trouve d'autres caractéristiques techniques dans la revendication.

La revendication 1 définit une structure de données multidimensionnelle particulière avec une hiérarchie de niveaux pour chaque dimension, dans laquelle les données sont stockées au plus bas niveau hiérarchique pour chaque dimension. En outre, la structure de données stocke des instructions sur la manière dont les données doivent être agrégées jusqu'aux niveaux supérieurs de chaque dimension. Le système ne stocke donc pas que des données cognitives, mais aussi des règles d'agrégation, qui sont des instructions liées aux opérations du système en réponse aux interrogations, et sont donc des données fonctionnelles (T1194/97, T425/03).

Pour la Chambre, ces caractéristiques procurent un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions normales avec un ordinateur exécutant une méthode d'affaires, car elles définissent une manière particulière de stocker, d'extraire et de traiter les données, ce qui affecte l'espace de stockage utilisé et la rapidité du traitement.

Ces caractéristiques doivent donc être considérées comme techniques.

L'évaluation des effets techniques obtenus implique une comparaison avec l'état de la technique. La manière dont le système stocke, extrait et traite les données n'est pas notoire. La Chambre renvoie donc l'affaire devant la division d'examen pour qu'elle procède à une recherche.


Décision T1159/15
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mercredi 29 avril 2020

T193/20: retrait non explicite



Avant l'expiration du délai de 4 mois, la Requérante avait envoyé un courrier dans lequel elle expliquait avoir décidé qu'elle ne déposerait pas de mémoire de recours et demandait en conséquence le remboursement intégral de la taxe de recours selon la règle 103(1)b) CBE.

Pour la Chambre la formulation employée indique simplement l'intention de ne pas déposer de mémoire mais n'implique pas un retrait non ambigu du recours, même en lien avec la mention de la règle 103(1)b). Le dépôt (ou l'absence de dépôt) du mémoire de recours et le retrait d'un recours sont des étapes procédurales séparées et distinctes.

Le retrait d'un recours est une étape procédurale décisive pour l'issue de la procédure de recours, puisqu'en cas d'unique requérant, il clôt immédiatement la procédure de recours. Il s'ensuit que le retrait doit être exprimé de façon explicite et absolument claire.

Le recours ayant été explicitement retiré après l'expiration du délai de 4 mois, et dans les 2 mois d'une notification de la Chambre, la taxe n'est remboursée que pour moitié (règle 103(2)b) CBE alors en vigueur, maintenant règle 103(3)b) CBE).


Décision T193/20
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lundi 27 avril 2020

Covid-19, l’accès aux soins entre brevets et licences d’office : perspective française, par Matthieu Dhenne


J'ai le plaisir d'accueillir à nouveau Matthieu Dhenne. 
Matthieu est Avocat, Docteur en droit, Chercheur à l’Institut Max-Planck pour l’Innovation et la Concurrence ainsi que Président de l'Institut Stanislas de Boufflers.

Tandis que la pandémie de la maladie à coronavirus 19 (dite « Covid-19 ») oblige une importante partie de la population mondiale au confinement, les recherches relatives aux traitements ainsi qu’aux tests de dépistage s’intensifient. Parallèlement, les brevets ont rarement été autant sur le devant de la scène : comment s’assurer en effet que l’accès aux soins ne sera pas entravé par des brevets ? Doit-on opter pour une licence d’office, assouplir les conditions de celle-ci, voire exproprier les brevetés ? Une proposition de loi déposée le 7 avril 2020 à l’Assemblée Nationale pourrait permettre (enfin) d’entamer cette discussion en France.


1. Tous les traitements envisagés pour la Covid-19 sont fondés sur des substances connues. Du point de vue du droit des brevets cela signifie, d’abord, que certaines substances sont protégées par des titres. Le mot clé « SARS-CoV » et ses plus de 3000 occurrences sur Google Patents suffisent pour se convaincre du florilège de brevets visant des coronavirus de type SARS-Cov-1 et MERS-CoV. Ensuite, des demandes visent ou vont viser le traitement de la Covid-19. Il s’agira alors essentiellement de revendiquer de nouvelles indications thérapeutiques et/ou de nouvelles combinaisons visant le SARS-CoV-2, lesquelles risquent fortement, eu égard au nombre de titres en vigueur, d’être dépendantes de titres antérieurs de la catégorie SARS. En pratique, dans l’immédiat la fabrication du ou des médicaments miracles dépendra de l’autorisation de brevetés et, à l’avenir, le ou les médicaments donneront certainement lieu à la délivrance de brevets, puis de certificats complémentaires de protection ainsi que de désignations orphelines. Sans compter que les tests de diagnostic ou encore les masques sont également susceptibles d’être protégés 1.


2. Comment dès lors garantir que l’accès aux soins ne sera pas entravé par des titres majoritairement détenus par des sociétés privées ? Le système du droit des brevets comprend à cette fin le dispositif des licences d’office dans l’intérêt de la santé publique. Une licence de brevet peut être définie comme un contrat de louage par lequel le titulaire du brevet concède à un tiers le droit d’exploiter une invention, qui constitue tout ou partie de l’objet de son titre, moyennant le versement d’une redevance 2. Le breveté est donc, en principe, en tant que titulaire du droit de propriété, libre de conclure ce contrat ou non et avec le co-contractant de son choix. Il peut néanmoins, par exception, être obligé d’octroyer une telle autorisation d’utilisation, dans certains cas précisés par la loi. Cette possibilité est notamment prévue quand l’intérêt de la santé publique via le mécanisme de la licence d’office accordée par l’administration.


3. Il est important de souligner que ce mécanisme de la licence d’office s’impose aux signataires du Traité relatif aux ADPIC conclu dans le cadre de l’OMC, qui en encadre les conditions. L’article 31 de ce Traité prévoit en effet, indépendamment de tout abus, des exigences sous réserve desquelles des licences obligatoires pourront être accordées par les membres en vue de sauvegarder la santé publique. Cette disposition fixe des frontières précises à l’exception : négociation antérieure avec le titulaire du droit ; durée et étendue de la licence doivent être limitées en fonction du besoin ; la licence doit-être non exclusive et incessible (sauf avec un fonds de commerce) ; une rémunération adéquate ; rémunération qui doit être susceptible d’une révision judiciaire ou par une autorité supérieure indépendante. L’article 31(l) pose par ailleurs des conditions spécifiques pour le cas où la licence concernerait un brevet dépendant : l’invention doit supposer un progrès technique important et d'un intérêt économique considérable ; le titulaire du premier brevet aura droit à̀ une licence réciproque à des conditions raisonnables pour utiliser l'invention revendiquée dans le second ; et l'utilisation autorisée en rapport avec le premier brevet sera incessible sauf si le second brevet est également cédé.


4. Jusqu'à présent la licence d’office dans l’intérêt de la santé publique a généralement été envisagée comme une faveur destinée aux pays en voie de développement et les moins développés pour vaincre le virus Ébola, le VIH, le SARS-Cov-1 ou encore le MERS-Cov. Ce sont ainsi l’Inde 3, le Brésil 4 et l’Afrique du Sud 5, qui ont mené les campagnes les plus significatives en faveur d’une flexibilité accrue du mécanisme. La pandémie actuelle semble changer la donne. Le 17 mars 2020, le parlement chilien adopta à l'unanimité une résolution déclarant que l'épidémie mondiale de la Covid-19 justifiait le recours à la licence obligatoire pour faciliter l'accès aux vaccins, aux médicaments, aux diagnostics, aux dispositifs, aux fournitures et aux autres technologies utiles pour la surveillance, la prévention, la détection, le diagnostic et le traitement des personnes infectées par le virus coronavirus au Chili 6. Le 19 mars, l'État d'Israël (qui a déjà accordé un certain nombre de licences obligatoires par le passé) a également annoncé que des licences de ce type seraient accordées pour la combinaison lopinavir-ritonavir, avant que le breveté ne renonce à exercer ses droits le 20 mars 7. Le 20 mars, l’Équateur adoptait une résolution similaire à celle du Chili 8. Le 25 mars 2020, le Parlement canadien a adopté le projet de loi C-13, loi concernant certaines mesures en réponse à Covid-19, qui introduit entre autres une licence obligatoire pendant l'urgence de santé publique Covid-19 9. Le 25 mars 2020, Gilead a annoncé retirer la désignation orpheline pour le remdesivir qu’elle avait obtenue de la Food and Drug Administration américaine pour la Covid-19 le 23 mars 10. Retrait présageant, peut-être, qu’elle n’exercera pas non plus son droit de brevet sur ladite molécule. Outre-Rhin, pour éviter tout éventuel hiatus eu égard à la crise sanitaire en cours, le 27 mars 2020 le parlement a adopté une loi spéciale amendant l’Infektionsschutzgesetz (texte pour éviter les infections). Il est désormais prévu que, dans le cadre de l’épidémie liée au SARS-Cov-2, le ministre fédéral de la santé pourra invoquer la section 13 du Patentgesetz, qui n’a jamais été invoquée par le passé, et selon laquelle les brevets n’auront aucun effet si le gouvernement fédéral ordonne que l'invention soit utilisée dans l'intérêt du public 11. Nous ne sommes donc plus ici en présence d’une licence d’office, mais d’une expropriation, laquelle devra être indemnisée par l’État allemand, conformément à l’article 14(3) de la Grundgesetz (Constitution allemande).


5. En France, l’article 2 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 introduit un nouvel article L. 313-15 dans le Code de la santé publique qui prévoit que « dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : (…) 9° En tant que de besoin, prendre toute mesure permettant la mise à la disposition des patients de médicaments appropriés pour l'éradication de la catastrophe sanitaire ». Cette disposition pourrait peut-être conduire à l’extrémité à laquelle le législateur allemand est déjà arrivé, bien que la mesure d’expropriation adoptée outre-Rhin soit contraire à la procédure spéciale des licences d’office prévue à l’article 31 du Traité sur les ADPIC, qui devrait s’appliquer ici.
     Une proposition de loi n° 2814 du 7 avril 2020 a par ailleurs été déposée à l’Assemblée Nationale par le groupe de La France insoumise. À la suite du constat de la fragilité du système de santé français révélée par la crise sanitaire, son exposé des motifs met en cause la « gestion privée du médicament », laquelle obéirait à une logique de profit au détriment de l’intérêt général, de la recherche publique, ainsi que d’« une utilisation dévoyée des outils de la propriété intellectuelle » et du crédit d’impôt recherche. L’article 1er de la proposition suggère donc de modifier les articles L. 613‐16 et L. 613‐17 du Code de la propriété́ intellectuelle, ainsi que l’article L. 5121‐10‐1 du Code de la santé publique, afin d’assouplir les conditions d’obtention d’une licence d’office de brevet de médicament ainsi que de garantir une production plus rapide de médicaments quand l’intérêt général le justifie. L’article 2 propose la création d’un pôle public du médicament, établissement public scientifique et technique aux responsabilités étendues, qui serait notamment chargé de la gestion des licences d’exploitation, de la relocalisation de la fabrication des médicaments, du contrôle de leur prix et de la mise en place de conditions imposées au secteur privé bénéficiant d’aides à la recherche médicale.


6. Si la proposition du 7 avril 2020 paraît excessive, en particulier du fait de la méconnaissance du droit des brevets qu’elle révèle, il n’en demeure pas moins que le dispositif de la licence d’office mériterait des précisions législatives et réglementaires, afin d’être pleinement efficace. Son inutilisation en France jusque-là résulte sans doute de plusieurs motifs : aucune pandémie ne l’avait justifiée ; le mécanisme est complexe, de telle façon que finalement personne n’est réellement à même de déterminer comment le mettre concrètement en pratique ; il reste certainement quelque peu diabolisé, en raison de la limitation apportée au droit du breveté. En tout état de cause, s’agissant d’une exception, cette obligation d’octroyer une licence prévue par la loi doit être interprétée strictement. Les textes en posent les conditions : ces dernières pourraient être clarifiées.
     En droit français, une licence d’office naît à l’issue d’une procédure administrative devant être initiée par l’administration elle-même en vue de satisfaire l’intérêt de la santé publique. À l’issue de cette procédure, les candidats à la licence peuvent se manifester auprès de l’administration pour obtenir une licence (CPI, art. L. 613-16 CPI et L. 613-17). Des conditions de fond doivent être satisfaites. L’exploitation du brevet doit être telle qu’elle ne satisfait pas aux besoins de la population. Ainsi, le régime de la licence d'office est applicable en cas d'insuffisance quantitative ou qualitative ou de prix anormalement élevés, ou de pratiques anticoncurrentielles, et plus généralement en cas d'exploitation contraire à l'intérêt de la santé publique. En principe, l’insuffisance de l’exploitation est difficile à qualifier, ce n’est pas le cas, semble-t-il, s’il s’agit de lutter contre une épidémie. Cela étant, la question se pose de savoir si seuls les besoins de la santé publique doivent être pris en considération ou s'il convient aussi de tenir compte de la possibilité pour le breveté de rentabiliser les recherches qu'il a dû mener. À ce propos l'article 41, alinéa 2, de la loi anglaise de 1949 était plus explicite en précisant que les médicaments doivent être mis à la disposition du public « au prix le plus bas compatible avec les bénéfices que les brevetés doivent équitablement retirer des brevets ». Une telle solution semblerait raisonnable dans un souci de financer les recherches. Par ailleurs, le texte ne précise pas non plus ce qu’est un prix anormalement élevé ou quand il est censé être considéré comme normalement élevé. Ce critère semble d’autant plus ambigu qu’en France le prix des médicaments n’est pas fixé unilatéralement par l’entreprise commercialisant le médicament, mais par le Comité économique des produits de santé, en général à l’issue d’une négociation avec l’entreprise. L’article L. 613-16 ne vise que les brevets. Pourtant, le droit de brevet naît du dépôt de la demande et en l’occurrence de nombreuses demandes concernent le traitement de la Covid-19. Enfin, un médicament étant souvent objet de plusieurs brevets, il conviendra d’obtenir une licence d’office pour chacun des brevets de la famille en cause. Une seule licence d’office pour un brevet d’une famille se révèlerait inutile.
     Les textes posent également des conditions de procédure. L'initiative de la procédure revient au ministre chargé de la santé publique, lequel demande au ministre chargé de la propriété industrielle de soumettre, par arrêté, le brevet au régime de la licence d'office. La procédure ne pourra être déclenchée qu’à défaut d'accord amiable avec le propriétaire du brevet, sauf lorsque la licence a pour but de remédier à une pratique déclarée anticoncurrentielle ou en cas d'urgence (CPI, art. L. 613-16). L'arrêté est pris sur avis motivé d'une commission dont la composition et le fonctionnement sont réglementés par les articles R. 613-10 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.
     À notre connaissance, la licence d'office pour les besoins de la santé publique n'a pas fait l'objet de contentieux devant les juridictions françaises. Seul un arrêt du 25 janvier 1991 est à signaler 12. Le Conseil d'État avait en l’espèce annulé une mise en demeure formulée par le ministre de la Santé à l'encontre de la société Roussel Uclaf de reprendre l'exploitation d'une spécialité pharmaceutique, au motif qu'aucun texte ne donnait pouvoir au ministre de présenter une telle mise en demeure, seul pouvant être appliqué le régime de la licence d'office. Cette décision constitue d’ailleurs bien la preuve, si elle était nécessaire, de l’ignorance régnant au sujet de la licence d’office.


7. La licence d’office pourrait également être facilitée en s’attaquant à certains obstacles réglementaires. À l’heure où nous écrivons ces lignes, un décret n° 2020-447 du 18 avril 2020, qui a été publié au journal officiel le 19 avril, autorise déjà l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) à importer des médicaments dont l’importation a été autorisée en application de l’article R. 5121-108 du Code de la santé publique et figurant sur une liste tenue par l’ANSM sans pratiquer les contrôles habituels. Cette première mesure est à saluer. D’autres obstacles réglementaires devront néanmoins être pris en considération. La licence sera octroyée pour fabriquer et vendre un médicament couvert par un ou plusieurs brevets, sans tenir compte de la nécessité d’obtenir également une autorisation de mise sur le marché (AMM). Or, il ressort par exemple de l’article 14(11) du règlement (CE) n° 726/2004 13 que si la licence d’office est accordée trop tôt on tombera dans la période de protection des données (8 + 2 +1 ans) définie par l’article 14(11). Le licencié ne pourra pas obtenir d’AMM avant la fin de cette protection (sauf à refaire tout un dossier clinique). Une autorisation temporaire d’utilisation (ATU) pourrait également se révéler utile, puisqu’elle permet un accès précoce à un nouveau traitement pas encore objet d’une AMM face à une maladies grave ou rare (art. L. 5121-12 du Code de la santé publique). Une telle autorisation ne peut cependant être accordée qu’à certaines conditions précises, dont l’absence d’un traitement approprié, ce qui exigerait que ladite autorisation soit obtenue par un éventuel licencié qu’avant même que les traitements actuellement testés ne soient eux-mêmes autorisés. Il faudra en outre tenir compte de l’exclusivité de marché de 10 ans si le médicament couvert par le brevet bénéficie d’une désignation orpheline (règl. (CE) n° 141/2000)14, auxquels s’ajoutent 2 ans en cas de plan d’investigation pédiatrique (règl. (CE) n° 1901/2006, art. 37)15. Sans oublier qu’aucune disposition particulière ne vise les certificats complémentaires de protection, même si on pourrait considérer, a fortiori, que lesdits certificats devraient être soumis au régime de la licence d'office selon les règles applicables aux brevets.


8. La pandémie de la Covid-19 conduira sans doute à porter atteinte aux droits des brevetés. Reste à espérer que cette atteinte, pour légitime qu’elle puisse être, n’en demeurera pas moins mesurée et maîtrisée. Gardons à l’esprit que le système des brevets est destiné à encourager la recherche, qui résulte le plus souvent d’initiatives privées, et que toute mesure excessive pourrait porter une atteinte irréparable à l’équilibre du système dans son entier. Espérons plutôt que cette pandémie révèlera l’utilité des licences d’office et conduira à les dé-diaboliser, de telle manière qu’elles puissent constituer un instrument de juste mesure efficace au sein du droit des brevets, voire un instrument utile pour l’économie et la recherche françaises.




1. M. Dhenne, Une guerre des brevets freine-t-elle les dépistages ?
2. Rapprocher J. Azéma et J.-Ch. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, Précis Dalloz, 8e éd., 2017, n° 694, p. 472 et J. Passa, Traité de droit de la propriété industrielle. T. 2. Brevets d’invention. Protections voisines, Litec, Traités, 2013, n° 573.
3. S. K. Rathod, Compulsory licences on pharmaceutical patents in India: A short article, Journal of Generics Medecines 2017, vol. 13, p. 108.
4. A. Attaran & P. Champ, Patent Rights and Local Working Under the WTO Trips Agreement: An Analysis of the U.S.-Brazil Patent Dispute, Yale Journal of International Law 2002, vol. 27, p. 365.
5. D. Nash, South Africa's Medicines and Related Substances Control Act of 1997, Berkeley Technology Law Journal 2000, vol. 15, p. 485.
6. Resolution for the granting of non-voluntary licenses referred to in article 51º nº 2 of industrial property law nº 19.030 to facilitate access and availability of medicines and technologies for the prevention, treatment and cure of coronavirus covid-19.
7. Ellen't Hoen, Covid-19 and the comeback of compulsory licensing.
8. Resolution to require the National Government to establish compulsory licenses and other measures to guarantee free and affordable access to pharmaceutical products and medical technologies in the Declaration of Sanitary Emergency due to the Coronavirus pandemic (COVID-19) and other variations, as well as biosafety protocols and instruments for health personnel, postgraduates and students of the Public Health System.
9. COVID-19 Emergency response Act.
10. Gilead Sciences Statement on Request to Rescind Remdesivir Orphan Drug Designation.
11. Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen – Infektionsschutzgesetz (IfSG), 27 mars 2020 : BGBl. I S. 587, 589.
12. CE, 25 janvier 1991, n°103 143, Confédération nationale des associations familiales catholiques.
13. PE et Cons. CE, règl. n° 726/2004, 31 mars 2004 établissant des procédures communautaires pour l'autorisation et la surveillance en ce qui concerne les médicaments à usage humain et à usage vétérinaire, et instituant une Agence européenne des médicaments, JOCE, 30 avr. 2004, n° L 136, p. 1.
14. PE et Cons. CE, règl. nº 141/2000, 16 déc. 1999, concernant les médicaments orphelins, JOCE, 22 janv. 2000, n° L 018, p. 1.
15. PE et Cons. CE, règl. n° 1901/2006, 12 déc. 2006 relatif aux médicaments à usage pédiatrique, modifiant le règlement (CEE) nº 1768/92, les directives 2001/20/CE et 2001/83/CE ainsi que le règlement (CE) n° 726/2004, JOCE, 27 déc. 2006, n° L 378/1, p. 1.

vendredi 24 avril 2020

T1666/16 : point de départ non réaliste


Terminons la semaine sur cette décision, et cette fois-ci parlons d'activité inventive.


L'attaque d'activité inventive était basée sur D1 qui, rappelons-le, décrivait une poudre ayant toutes les caractéristiques revendiquées, à l'exception de l'angle de repos inférieur à 35°C.

La Chambre rappelle qu'idéalement l'état de la technique le plus proche devrait être un document mentionnant le but ou l'objectif indiqué dans le brevet en cause, l'idée sous-jacente étant de partir d'une situation aussi proche que possible de celle rencontrée dans la réalité par l'inventeur, en évitant toute considération a posteriori.

Un document qui ne mentionne pas de problème technique lié à celui qui découle du brevet ne peut donc normalement être considéré comme un point de départ valable, indépendamment du nombre de caractéristiques en commun.

L'objet du brevet en cause est de fournir des poudres de PVDF pour des machines de moulage par injection ou par extrusion. Or D1 ne concerne pas la fabrication d'objets par moulage par injection ou extrusion mais le dépôt de revêtements sur des métaux.

D1 n'est donc pas un point de départ réaliste, et l'argument selon lequel l'homme du métier prendrait en considération les poudres de D1 pour réaliser un moulage par injection ou par extrusion, démontre que le choix de D1 est fondé sur la connaissance rétrospective de l'invention et manque par conséquent de l'objectivité requise pour évaluer l'activité inventive.



Décision T1666/16
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mercredi 22 avril 2020

T1666/16: pas de renversement de la charge de la preuve


Deuxième billet sur cette décision, avec un autre point intéressant en matière de nouveauté, avant d'attaquer vendredi l'activité inventive.


La poudre de l'exemple 4 de D1 décrivait explicitement toutes les caractéristiques de la revendication du brevet attaqué, à l'exception de l'angle de repos inférieur à 35°.

L'angle de repos est une grandeur qui correspond à l'angle d'inclinaison d'un pile conique formée par la poudre; elle caractérise la fluidité d'une poudre.

L'Opposante argumentait que cet angle était implicitement obtenu par l'exemple 4 de D1, car ce document insistait sur les excellentes propriétés de fluidité de la poudre, car cette dernière avait les mêmes valeurs de granulométrie et de masse volumique apparente, et enfin car les conditions de synthèse étaient les mêmes que celles enseignées dans le brevet en cause.

 La Chambre rejette tour à tour ces arguments. La fluidité vantée par D1 est celle observée dans le contexte d'un procédé de revêtement sur un métal préchauffé. L'angle de repos dépend d'un grand nombre de variables, d'une manière difficile à prédire. Enfin, la méthode de synthèse de l'exemple 4 de D1 correspond certes au procédé décrit généralement dans le brevet, mais il n'est pas dit que ce dernier aboutisse nécessairement à l'angle de repos revendiqué. En outre les conditions de polymérisation des exemples du brevet en cause sont très différentes de celles de D1.

L'Opposante argumentait enfin que, l'angle de repos étant un paramètre inhabituel dans le contexte des résines PVDF, il y avait renversement de la charge de la preuve. Selon la décision T131/03, il revenait à la Titulaire, qui avait choisi de définir son invention en se basant sur un paramètre inhabituel, de prouver que les poudres de D1 ne possédaient pas l'angle de repos revendiqué.

La Chambre rejette encore cet argument au motif que la décision T131/03 ne prévoit de renversement de la charge de la preuve que lorsque l'Opposante a établi une présomption forte, ce qui selon elle n'est pas le cas ici.



Décision T1666/16
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lundi 20 avril 2020

T1666/16: analyse et reproduction d'un usage antérieur


Je vais consacrer trois billets à cette décision intéressante à plusieurs aspects. Parlons aujourd'hui de nouveauté au regard d'un usage antérieur.



Le brevet en cause avait pour objet une poudre de résine PVDF pour un moulage par fusion caractérisée par sa distribution granulométrique particulière, sa masse volumique apparente et un angle de repos d'au plus 35°. L'angle de repos était déterminé selon un procédé décrit dans le brevet, utilisant un appareil de mesure de densité apparente décrit dans une norme japonaise.

L'Opposante faisait valoir un usage antérieur, en l'occurrence des poudres qu'elle avait vendues en 1993 et 2003.

La Chambre rappelle que selon l'avis G1/92, la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé et reproduit par l'homme du métier, indépendamment de la question de savoir s'il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition. Comme indiqué au point 1.4 de cet avis, si l'homme du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit et à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique.

Pour la Chambre, l'angle de repos est une propriété dépendant de la structure de la poudre mais pas une caractéristique de structure. Il s'agit donc d'une caractéristique extrinsèque (au sens du point 3 de l'avis G1/92) n'apparaissant que lorsqu'il y a interaction entre le produit et des conditions externes spécifiquement choisies. L'angle de repos ne peut donc être considéré comme ayant été divulgué par les ventes.

S'agissant de la structure interne, la Chambre note que les essais fournis ne contiennent que les informations relatives aux caractéristiques de la revendication 1, et ne décrivent pas complètement la distribution granulométrique, ni encore moins, à plus petite échelle, la structure du polymère (distribution de poids moléculaire, configuration des chaînes...).
La Chambre considère que les informations données ne sont pas suffisantes pour caractériser la structure interne des poudres vendues, et ne peuvent démontrer que l'homme du métier aurait été capable de déterminer la structure interne du produit.
[NDLR: ce point est intéressant car on comprend ici que la Chambre exige que l'homme du métier puisse déterminer l'intégralité de la structure d'un produit antérieur, donc y compris des caractéristiques ne figurant pas dans les revendications du brevet attaqué]

Enfin, l'Opposante n'a pas non plus convaincu la Chambre que l'homme du métier aurait été en mesure de reproduire les poudres sans difficulté excessive. La structure complexe d'une poudre spécifique dépend des nombreuses conditions utilisées pour sa synthèse.

La Chambre considère en conclusion que l'homme du métier n'aurait pas été en mesure, sans difficulté excessive, de déterminer la structure interne des poudres connues et de reproduire ces dernières.



Décision T1666/16
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jeudi 16 avril 2020

T600/18: la tempête qui approche ne peut excuser l'utilisation d'un mauvais formulaire


La taxe de recours n'avait pas été payée à temps, car la Titulaire avait utilisé (le 28 février 2018) le formulaire 1010 (papier), qui n'était plus accepté comme moyen de paiement depuis le 1er décembre 2017.

La Chambre rejette la requête en restitutio in integrum.

Le mandataire expliquait que pour des raisons de sécurité seuls les assistants avaient accès aux moyens de dépôt et de paiement en ligne et que les 3 assistants étaient absents (congés, maladie et motifs personnels non prévisibles) le 28 février 2018. En outre, la tempête Emma était prévue pour causer d'importantes chutes de neige le lendemain, dernier jour du délai, si bien qu'il était prévu de fermer les bureaux ce jour-là.

La Chambre estime que la Titulaire a expliqué pourquoi le mandataire a dû agir lui-même, et non pourquoi il a utilisé un moyen de paiement non valable. Le non-respect du délai était dû au fait que le mandataire n'était pas conscient du changement dans le traitement des paiements. Or une erreur commise par un mandataire n'est normalement pas excusable.

Le 28 février au soir, la situation n'exigeait pas une évacuation immédiate des bureau, de sorte que le mandataire était encore capable de remplir ses obligations. L'erreur a été commise dans une situation de stress qui excède peut-être légèrement les situations stressantes auxquelles un mandataire est confronté, mais ce type de situation n'est pas comparable au cas d'un mandataire qui serait incapable de prendre des décisions sensées du fait d'une maladie grave et soudaine ou d'un deuil soudain et inattendu (T525/91, T387/11).

L'article 122 ne permet pas d'excuser les erreurs commises par un mandataire et qui sont la conséquence de l'ignorance des dernières dispositions en vigueur, même s'il a délégué le paiement des taxes à d'autres personnes. Etant donné que le mandataire doit former et superviser son équipe, il doit en permanence se tenir informé des derniers développements quant au paiement des taxes, et il doit se souvenir de ce qu'il a appris même dans des conditions de stress.



Décision T600/18
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mardi 14 avril 2020

T2450/17: information erronée sur l'état de la technique dans la description


Lors de l'examen de la demande, la demanderesse avait ajouté un paragraphe [0008] résumant l'état de la technique et indiquant que le document US5603759 (appelé ultérieurement D13 dans l'opposition) décrivait l'utilisation de perlite et de microsphères creuses d'alumine, les deux étant des granulats légers poreux. La revendication 1 du brevet revendique des granulats légers non-poreux et/ou n'absorbant pas l'eau.

La division d'opposition avait jugé que cet ajout était contraire à l'article 100c) CBE car en réalité le document D13 ne décrit pas de microsphères creuses d'alumine.

En recours, la Titulaire a déposé un nouveau paragraphe [0008] dans lequel la mention des microsphères creuses a été supprimée.

Une Opposante estimait que cette modification était à la fois contraire à l'article 123(2) et à l'article 123(3) CBE.

Pour la Chambre, l'article 123(2) CBE est respecté car le résumé de D13 est maintenant correct. Elle rappelle que selon la jurisprudence, des références à un état de la technique, pour autant qu'elles soient utiles à la compréhension de l'invention (règle 42(1)b) CBE), ne sont pas contraires à l'article 123(2) CBE (T6/81, T11/82, T2321/08). Les différences annoncées par rapport à l'état de la technique ne doivent toutefois pas être incorrectes ou trompeuses, ce qui pourrait changer l'objet du brevet (T11/82). La suppression de telles inexactitudes n'est pas contraire à l'article 123(2) CBE; elle est au contraire nécessaire et appropriée pour assurer la conformité à cette disposition.

Concernant l'article 123(3), l'Opposante argumentait que la portée de la revendication, qui doit s'interpréter à la lumière de la description, était élargie par la modification. Du fait de la suppression de leur mention, les microsphères creuses d'alumine, qui étaient exclues, devenaient à nouveau couvertes par la revendication.
La Chambre ne partage cette opinion. En effet, il ne ressortait pas du paragraphe [0008] du brevet tel que délivré que les microsphères soi-disant divulguées par D13 étaient exclues de la revendication 1, qui couvrait des granulats non-poreux et/ou n'absorbant pas l'eau. Le paragraphe [0022] décrit en outre des microsphères creuses comme granulats possibles. Les microsphères creuses d'alumine à la fois poreuses et absorbant l'eau n'étaient pas couvertes par la revendication du brevet délivré, et ne le sont toujours pas après modification.



Décision T2450/17 (en langue allemande)
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vendredi 10 avril 2020

L'invention de la semaine


L'inventeur de cette belle invention, John Ernest Williamson, a créé une société dédiée au tournage de films sous-marins. Le premier film est sorti en 1914.





US1378641

mercredi 8 avril 2020

T482/16: le déposant n'aurait pas dû avoir à subir les conséquences de l'absence d'une recherche décente


Deux jours avant la procédure orale devant la division d'examen, cette dernière avait exprimé par téléphone un avis selon lequel l'objet des dernières requêtes présentées n'était pas nouveau ou du moins pas inventif par rapport à D1.

Au début de la procédure orale c'est toutefois une objection de clarté qui a d'abord été émise. Après dépôt de nouvelles requêtes, la division d'examen a introduit deux nouveaux documents, D2 et D3, trouvés lors d'une recherche effectuée juste avant la procédure orale. La division d'examen a en outre rejeté la requête visant à reporter la procédure orale, invitant le demandeur à déposer de nouvelles requêtes. Après un tel dépôt, la division d'examen a alors cité les documents D4 et D5, trouvés pendant la pause et, sans donner le temps au demandeur d'étudier ces documents, a rejeté la demande pour défaut de nouveauté au vu de D3 et à la lumière de D4 et D5.

Sur le fond, la Chambre juge qu'en réalité, l'invention est nouvelle et qu'aucun des documents cités ne peut être considéré comme état de la technique le plus proche car s'intéressant au traitement catalytique de dérivés du pétrole ou d'huiles provenant de la pyrolyse de bois ou d'algues alors que l'invention traite des matières premières oxygénées contenant des triglycérides, donc des matières premières d'origine biologique comme des huiles végétales.

Sur la forme, la Chambre considère que bien qu'une division d'examen puisse introduire de nouvelles preuves lors de la procédure orale, le déroulé des faits laisse penser que la division d'examen a tenté de compenser la mauvaise recherche faite lors du dépôt par des recherches de dernière minute, dans l'espoir de trouver des documents plus pertinents que D1.

Même si le dépôt des documents D2 à D5 était justifié par leur pertinence prima facie, le déposant n'aurait pas dû avoir à subir les conséquences de l'absence d'une recherche décente et la procédure orale aurait dû être reportée. La pause accordée était insuffisante pour réagir aux nouveaux documents, par exemple pour les étudier, contacter le client et préparer une défense appropriée. La complexité de D3, article scientifique de 18 pages, aurait suffi à elle seule à justifier le report de la procédure orale. 

Le droit d'être entendu du déposant a donc été violé.

Je remercie le lecteur qui m'a signalé cette décision.


Décision T482/16
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lundi 6 avril 2020

T1000/19: correction d'erreur quant au formulaire de paiement de la taxe d'opposition


La division d'opposition avait décidé que l'opposition était réputée ne pas avoir été formée car le formulaire 2300E n'indiquait pas de moyen de paiement.



La Chambre a des doutes sérieux sur le fait que la ligne de jurisprudence prenant en compte l'intention de payer une taxe par ordre de débit sur un compte courant (par exemple T1265/10) soit encore applicable au vu de la réglementation applicable aux comptes courants en vigueur depuis 2017, qui a durci les conditions gouvernant la validité d'un paiement. La division d'opposition a donc correctement appliqué la décision T198/16.

La division d'opposition a en revanche été mal fondée à rejeter la requête en correction d'erreur selon la règle 139 CBE, au motif que cette règle ne serait pas applicable au délai d'opposition.

Dans la décision G1/12, la Grande Chambre a décidé que la procédure de correction d'erreur était applicable dans le cas d'une erreur sur le nom du requérant dans l'acte de recours, cette question étant inextricablement liée à la question de savoir si un recours a été valablement formé dans le délai de 2 mois de l'article 108 CBE. Ce principe s'applique également à la question de savoir si une opposition a été valablement formée.
L'applicabilité de la règle 139 CBE pour corriger un paiement erroné a été reconnue à plusieurs reprises, le formulaire 2300E étant une pièce soumise à l'OEB au sens de la règle 139 CBE. L'affaire se distingue donc de l'affaire T152/85 dans laquelle aucune pièce soumise ne se référait à un quelconque paiement.

La Chambre juge aussi que les critères exigés pour une telle correction sont remplis:
- la correction est conforme à l'intention véritable: le courrier accompagnant l'opposition indiquait que le mandataire autorisait l'OEB à prélever la taxe d'opposition de son compte courant;
- l'erreur est une omission, en l'occurrence l'oubli de cocher une case dans le formulaire électronique;
- la requête en correction a été faite sans délai: la demande de prélever le compte, interprétée comme une requête en correction, a été formulée environ 2 semaines après que l'erreur a été signalée.

Une correction étant rétroactive, la taxe d'opposition doit être considérée comme ayant été valablement acquittée, dans le délai d'opposition, et l'opposition a donc été valablement formée.


Décision T1000/19
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vendredi 3 avril 2020

T905/17 et T787/17: pas besoin d'indices


Ces deux décisions s'intéressent à la question des "indices" que l'état de la technique le plus proche pourrait déjà donner.


Dans l'affaire T905/17, la division d'opposition avait rejeté l'argument de l'Opposante au motif qu'il n'y avait pas d'indice dans l'état de la technique le plus proche D4 pour supprimer un revêtement et chercher des matériaux appropriés pour des blindages qui seraient alors soumis à la corrosion.

La Chambre n'est pas convaincue par ce raisonnement car l'homme du métier partant d'un élément de l'art antérieur et confronté au besoin de résoudre un problème donné n'a pas nécessairement besoin d'un "indice" associé à cet élément. Autrement, il ne serait jamais possible d'établir un défaut d'activité inventive sur la base d'un usage antérieur. En l'absence d'indice, l'homme du métier pourrait tout à fait être conduit à la solution revendiquée sur la base de ses connaissances générales ou de documents de l'état de la technique enseignant explicitement une solution au problème à résoudre.

La Chambre rejette toutefois l'argument de défaut d'activité inventive car si l'Opposante a montré que l'homme du métier voulant simplifier le design de D4 aurait pu aboutir à l'invention, elle n'a pas établi de manière convaincante que l'homme du métier l'aurait fait.


Dans l'affaire T787/17, la Titulaire argumentait que l'exemple de la figure 11a de D2 ne pouvait être un point de départ réaliste car il ne donnait pas d'indice à l'homme du métier sur la manière de résoudre le problème technique.

La Chambre rappelle que chaque élément de l'état de la technique qui appartient au même domaine technique que l'invention et décrit un objet qui vise le même objectif peut être un point de départ possible. Le fait qu'un tel élément donne un indice pour résoudre le problème technique objectif n'est pas pertinent pour le choix de l'état de la technique le plus proche, déjà parce que le problème technique objectif ne peut être défini qu'une fois l'état de la technique le plus proche choisi. Le fait qu'un tel indice existe devient pertinent pour l'appréciation de l'évidence. Et si l'indice se trouve dans un autre document, se pose alors la question de savoir si l'homme du métier aurait pris en considération ce document et l'aurait combiné avec l'état de la technique le plus proche.



Décision T905/17
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Décision T787/17 (en langue allemande)
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mercredi 1 avril 2020

Du nouveau sur la JUB et le brevet unitaire


La JUB et le brevet unitaire sont décidément sujets à de multiples rebondissements.

Alors que beaucoup de commentateurs croyaient ces projets morts et enterrés suite au Brexit et au récent arrêt de la Cour constitutionnelle allemande qui a annulé la loi de ratification par l'Allemagne, tous les obstacles se sont soudainement levés en quelques jours.

Tout d'abord, le gouvernement allemand a récemment affirmé sa volonté de poursuivre le processus de ratification, ne doutant pas que la majorité des 2/3 sera obtenue au Bundestag.

L'autre point de blocage a également été levé, comme l'a révélé la Commission Européenne tôt ce matin.

Rappelons qu'il est prévu, selon l'article 7(2) de l'accord JUB, que la division centrale de la JUB possède une section à Londres, en charge des "nécessités courantes de la vie", de la chimie et de la métallurgie.

Il paraissait difficile de réconcilier cette disposition avec le départ du Royaume-Uni de l'Union Européenne... mais c'était sans compter sur l'ingéniosité des services juridiques de la Commission Européenne qui, après de longues heures de réflexion, ont pêché la solution la plus élégante qu'il soit.

Après une rapide négociation, la République des Kiribati a en effet accepté de vendre à Malte l'île Christmas - également appelée Kiritimati, pour un montant encore inconnu.

Peuplé d'environ 6000 habitants, cet atoll situé à mi-chemin entre l'Australie et le Mexique, possède un village appelé London et un autre appelé Paris. Le village de Banana devrait rapidement être renommé Munich. C'est donc à terme dans cette île, qui fait désormais partie de l'Union Européenne, que les trois sections de la division centrale seront basées.

Les associations d'avocats en PI se sont immédiatement félicitées de ce choix (le préférant à celui de Londres dans le Lot-et-Garonne).

L'île est desservie tous les mardi par Fiji Airways depuis Nadi International et depuis Honolulu.
Elle est réputée pour ses poissons: bone fish, ignobilis, carangues, triggers et marlins noirs y attirent les amateurs de pêche à la mouche et au lancer.





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