Les requêtes subsidiaires (RS) 2 à 8 avaient été soumises la veille de la procédure orale devant la Chambre de recours.
Ces requêtes étaient identiques aux RS 2 à 8 déposées devant la division d'opposition , mais non discutées en première instance car la division d'opposition avait fait droit à la première requête subsidiaire.
La Titulaire prétendait que les requêtes étaient dans la procédure de recours depuis le début, puisqu'elle avait mentionné dans son acte de recours le maintien sur la base "d'une requête subsidiaire déposée dans cette procédure". La Chambre note toutefois que les RS 2 à 8 ne sont pas explicitement mentionnées et que "cette procédure" correspond à la procédure de recours, de sorte que la phrase fait simplement référence à des requêtes susceptibles d'être ultérieurement déposées en recours. En outre, le mémoire de recours et la réponse ne mentionnent que la requête principale et la requête subsidiaire 1, de sorte que même si l'acte de recours avait mentionné les RS2-8, ceci aurait été abrogé par le mémoire de recours et la réponse, qui doit correspondre à la totalité des moyens d'une partie.
La Titulaire avançait également le fait qu'elle avait annexé sa réponse à l'opposition au mémoire de recours. La Chambre rappelle toutefois que selon la jurisprudence constante les requêtes de première instance ne font pas automatiquement partie du recours et qu'il revient aux parties de définir leurs requêtes et d'exposer la totalité de leurs moyens dans le mémoire de recours et la réponse. En outre, la seule référence dans le mémoire à la réponse à l'opposition ne portait que sur l'activité inventive en partant de D3, et non sur les RS2-8.
Enfin, le fait que l'Opposante ait, par avance et par précaution mentionné les RS2-8 dans son mémoire de recours ne permet pas de considérer qu'elles font partie du recours de la Titulaire. La Chambre note au contraire que la Titulaire ne les a pas mentionnées dans sa réponse.
La Titulaire argumentait qu'il fallait appliquer les critères de l'article 12(4) RPCR, et non ceux de l'article 13(2) RPCR, car il s'agissait de "carry-over requests".
La Chambre rappelle toutefois que l'article 12(4) porte sur les modifications des moyens par rapport à ceux sur lesquels la décision attaquée se fonde, tandis que l'article 13(2) porte sur les modifications des moyens par rapport à ceux déjà invoqués dans le cadre du recours. L'article 12(4) ne porte donc pas sur les modifications des moyens invoqués en recours, car une partie ne peut modifier ses moyens en recours qu'après avoir soumis ses moyens dans le mémoire de recours et/ou la réponse.
La requête subsidiaire 6 se distinguait par la suppression des revendications indépendantes 1 et 2. La Chambre considère que toute modification est une modification des moyens, par opposition à une ligne jurisprudentielle considérant que des modifications qui ne changeraient pas le cadre de droit et de fait de la procédure ne seraient pas des modifications au sens de l'article 13. En tout état de cause, supprimer une alternative au dernier moment crée un nouvel objet qui déplace la discussion en ce sens que l'amendement « déplace la cible » hors du champ des objections qui ont été débattues en recours. Ce type de modification change donc le cadre juridique et factuel.