T449/23: charge de la preuve de l'activité inventive en opposition

Pour la Chambre, la comparaison entre les différents exemples ne permettait pas de démontrer que l'effet allégué par la titulaire était bien dû aux caractéristiques distinctives, et non par d'autres caractéristiques. De même, les déclarations du brevet ne sont que des considérations théoriques, non-suffisantes pour rendre crédible une amélioration par rapport à l'exemple 3 de D3.

La Titulaire argumentait qu'il revenait à l'Opposante de démontrer que les effets allégués n'étaient pas présents.

La Chambre ne partage pas cette opinion. Chaque partie doit en principe prouver les faits qu'elle allègue (c'est-à-dire persuader l'organe décisionnaire), et dont elle déduit une conséquence juridique. La charge juridique de la preuve exige la production de preuves appropriées au niveau de preuve requis pour persuader l'organe décisionnaire.

En principe, la charge juridique de la preuve ne se déplace pas. Ce qui peut se déplacer est la charge de la preuve dite probatoire (T741/91, 4.3). Une fois que la partie qui supporte la charge juridique de la preuve a produit des éléments suffisants pour étayer ses allégations de faits au niveau de preuve requis, il incombe à la partie adverse de réfuter les faits allégués en produisant des éléments de preuve appropriés. Cela ne signifie toutefois pas que la charge juridique de la preuve incomberait à la partie adverse, qui devrait prouver l'inexistence ou le contraire des allégations factuelles. La partie adverse peut simplement soulever des doutes fondés, de manière à empêcher l'organe décisionnaire d'être persuadé de l'existence des faits allégués.

En procédure d'opposition et de recours sur opposition, chacune des parties supporte la charge juridique de la preuve pour les allégations de faits sur lesquelles repose leur argumentation respective. Concernant un prétendu manque d'activité inventive, il incombe à l'opposante de présenter un état de la technique approprié qui persuade la Chambre de l'évidence de la solution revendiquée. En revanche, si la titulaire affirme l'existence d'un effet technique donnant lieu à une formulation plus ambitieuse du problème technique objectif, il lui incombe de prouver cet effet au niveau requis. La simple affirmation d'un effet dans le brevet ne peut être considérée comme une preuve de cette affirmation.

L'effet technique peut être notoire (et n'a donc pas à être prouvé) ou encore faire partie des connaissances générales.

Décision T449/23

T2463/22: niveaux de preuve et conviction

Les parties débattant de la question de savoir quel niveau de preuve était applicable pour décider si l'usage antérieur était suffisamment prouvé, la Chambre en profite pour donner son opinion sur le sujet.

Elle rappelle que lorsque l'OEB doit décider si un usage antérieur a eu lieu lorsque les preuves sont essentiellement entre les mains de l'opposante, la jurisprudence a essayé de concilier deux aspects: d'une part le principe de libre appréciation des preuves, qui interdit par exemple d'attribuer systématiquement une plus faible valeur probante à des déclarations de témoins qu'à des textes de brevet, et d'autre part le fait que la partie qui conteste l'usage antérieur ne peut que pointer des incohérences dans la chaine de preuves. La distinction classique entre la balance des probabilité et la preuve au-delà de tout doute raisonnable résulte de ces considérations. 

Pour la présente Chambre, ce qui est décisif, selon le principe de libre évaluation de la preuve, et quel que soit le niveau de preuve appliqué, est que les membres de l'organe décisionnaire soient personnellement convaincus. 

Le niveau de preuve porte sur le niveau de conviction : conviction qu'un fait est plus probable qu'un autre ou conviction au-delà de tout doute raisonnable qu'un fait est produit. Le terme "conviction" exclut donc des concepts tels que des "soupçons raisonnables". Comme le dit une décision britannique, le droit fonctionne selon un système binaire et les juges doivent décider si quelque chose s'est produit ou pas, pas si quelque chose aurait pu se produire. Le niveau de preuve correspond au niveau de persuasion que les juges doivent ressentir avant de décider que le fait s'est produit. Dit autrement, le niveau de preuve porte sur le niveau de conviction requis, pas sur l'objet de l'évaluation. Même si le niveau appliqué est la balance des probabilités, la question n'est pas de savoir si le fait allégué aurait pu se produire avec une certaine probabilité.

En outre, si un fait est considéré comme prouvé en appliquant le standard le plus strict (au-delà de tout doute raisonnable), il n'est pas besoin de trancher le niveau applicable.

Enfin, ce niveau de preuve n'exige pas la chaine de preuve théoriquement la plus complète possible. La question que l'organe décisionnaire doit se poser est plutôt de savoir si l'ensemble des preuves en l'état lui permet de considérer l'allégation factuelle comme vraie avec le degré de conviction requis, c'est-à-dire au-delà de tout doute raisonnable. Même s'il subsiste des doutes, le niveau de preuve est respecté dès lors que le doute subsistant n'est pas raisonnable, ce qui peut être compris comme globalement insubstantiel au regard de l'ensemble des éléments de preuve disponibles.

En l'espèce, et contrairement à la division d'opposition, la Chambre est convaincue au delà de tout doute raisonnable que le "produit 5" était accessible au public.

Décision T2463/22

T1311/21: niveau de preuve, l'approche binaire est trop simpliste

La Titulaire contestait le fait que le manuel d'utilisation E7 cité à l'encontre de la nouveauté ait été accessible au public.

La division d'opposition, appliquant le principe de la balance des probabilités, avait décidé que le manuel faisait partie de l'état de la technique. L'Opposante appliquait également le standard de la balance des probabilités tandis que la Titulaire était d'avis qu'il fallait appliquer un niveau de preuve plus strict ("au-delà de tout doute raisonnable"). Elle faisait valoir en particulier que le document explicatif E7b fourni par la société Sensors (fabriquant du système faisant l'objet du manuel) montrait que cette société soutenait activement l'opposant, et que certains documents montraient un lien d'affaire entre les sociétés, incluant le transfert des droits de distribution du système à l'opposant.

La Chambre estime que dans certains cas l'approche binaire (balance des probabilité / au-delà de tout doute raisonnable) devient trop formaliste et trop simpliste. E7 provient ici d'un tiers, et non de l'opposante, de sorte qu'on ne peut automatiquement utiliser le niveau de preuve le plus élevé. D'un autre côté, il existe effectivement un déséquilibre entre les parties quant à l'accès à E7 et à la possibilité d'établir sur ce document faisait partie de l'état de la technique, de sorte qu'on ne peut non plus appliquer la balance des probabilités sans autre forme de réflexion.

Il semble donc qu'en l'espèce aucun de deux critères ne peut être appliqué.

La Chambre fait remarquer que la Titulaire aurait pu chercher des preuves contraires, par exemple en contactant l'acheteur du système, mentionné dans le document E7d. En outre, si les deux critères classiques peuvent continuer à servir d'étalon dans les cas simples, ce qui compte est de savoir si l'organe décisionnaire est convaincu qu'un fait allégué s'est produit ou pas (T1138/20). 

La Chambre est ici convaincue que le manuel était accessible au public. Le système a été vendu en janvier 2007, et la pratique normale est de fournir un manuel d'utilisation. Il n'y a aucune raison de croire qu'acheter le système ne donne pas le droit de comprendre comment il fonctionne et d'accéder au manuel d'utilisation. Le fait que le manuel ne soit pas disponible sur Internet n'est pas une raison de douter de l'existence de E7. Il est en outre peu probable qu'un manuel aussi élaboré (117 pages) soit compilé, imprimé et régulièrement révisé sans être utilisé.

Décision T1311/21

T1076/21: charge de la preuve et insuffisance de descripton

Le brevet avait été révoqué par la division d'opposition pour insuffisance de description. En recours, l'Opposante argumentait que dans un tel cas il y avait renversement de la charge de la preuve et qu'il revenait donc à la Titulaire de démontrer que son invention était suffisamment décrite (T585/92). 

La Chambre ne suit pas cette approche. 

En matière de suffisance de description, un brevet ne peut être révoqué que s'il existe des doutes sérieux basés sur des faits vérifiables (T19/90). Si un fait n'est pas démontré, la décision est prise au détriment de la partie qui a la charge de la preuve quant à ce fait. En principe, chaque partie a la charge de la preuve des faits qu'elle allègue.

Après délivrance, le brevet est présumé valable et la charge initiale de la preuve repose sur l'Opposante. La charge de la preuve peut passer à la Titulaire lorsque l'Opposante a fourni suffisamment d'éléments pour renverser la présomption selon laquelle l'invention est suffisamment décrite. Dans le cas d'une faible présomption de validité du brevet du fait d'un manque d'informations dans le brevet, la présentation d'arguments plausibles peut suffire (T63/06), mais dans les autres cas, des preuves sont nécessaires.

En tout état de cause, ces éléments doivent être de nature factuelle et non formelle. Le fait que la division d'opposition ait révoqué le brevet sur ce motif ne conduit donc pas à renverser la charge de la preuve sur le fond.

Il ne faut pas confondre l'obligation de motiver son recours avec la charge de la preuve sur le fond.

Lorsqu'un brevet est révoqué pour insuffisance de description, la Titulaire a la charge de démontrer que la décision de révocation était erronée, ce qui ne revient pas à renverser la charge de la preuve. La Titulaire peut non seulement soumettre des faits et preuves pour contredire les arguments présentés par l'Opposante, mais aussi expliquer pourquoi le raisonnement de la division d'opposition était erroné et/ou en quoi l'Opposante ne s'était pas acquittée de la charge de la preuve sur le fond. La décision T585/92 citée par l'Opposante ne fait que rappeler que c'est à la Requérante d'étayer son recours et n'implique pas que la charge de la preuve sur le fond soit renversée.

Dans le cas d'espèce, la Chambre constate que le brevet donne des informations techniques à la personne du métier et que l'Opposante n'a pas prouvé que ces informations ne permettaient pas de mettre en œuvre l'invention. La décision n'est donc pas basée sur des faits vérifiables.

Décision T1076/21
Accès au dossier

T1138/20: sur l'appréciation des preuves et son réexamen

La question de l'étendue des pouvoirs des Chambres de recours quant au réexamen de l'appréciation des preuves par les divisions d'opposition fait débat depuis quelques années. On citera par exemple les décisions T42/19, T1418/17 et T1604/16.

La question cruciale dans la présente affaire était celle de savoir si la division d'opposition avait été correcte en décidant que la présentation NPL1 faite à l'Agence spatiale européenne avait été accessible au public avant la date de dépôt effective du brevet.

Sur le niveau de preuve, la Chambre considère qu'il n'y a pas lieu d'établir une distinction entre les deux niveaux (balance des probabilités et au-delà de tout doute raisonnable). Il n'y a qu'un seul standard, celui de savoir si l'organe décisionnaire est convaincu qu'un fait allégué s'est produit, en prenant en compte les circonstances de l'affaire et les preuves pertinentes. Si les preuves sont toutes entre les mains de l'opposante, cela doit être pris en compte dans l'appréciation du poids et de l'importance à accorder à ces preuves. Mais cela ne veut pas dire qu'il existe deux standards différents (T68/20, T660/16).

En outre, compte tenu du principe de libre appréciation de la preuve, il n'existe pas de règles pour décider quelles preuves sont plus ou moins convaincantes. La question de savoir si un fait est prouvé doit être évaluée sur la base de toutes les preuves pertinentes au dossier. Si les faits sont contestés, il revient à l'organe décisionnaire de déterminer la valeur probante de chaque preuve pertinente, par exemple la crédibilité et la fiabilité d'un témoin, et la décision doit être motivée.

Sur la question de la compétence, la Chambre considère qu'en tant que seule instance judiciaire apte à établir à la fois les faits et le droit, les Chambres ont le pouvoir d'établir les faits pertinents et donc de substituer leurs propres constatations à celles de la première instance, mais elles n'ont pas l'obligation d'établir de novo les faits déjà constatés. Cela découle du principe d'examen d'office de l'article 114(1) CBE. Il arrive que des juridictions d'appel soient limitées quant à l'évaluation des faits, lorsque la première instance était déjà de nature judiciaire, ce qui n'est pas le cas à l'OEB. Le réexamen des faits n'a rien à voir avec une révision de décisions de nature discrétionnaire visées par G7/93.

Le fait que les Chambres de recours aient le pouvoir d'établir les faits est essentiel pour satisfaire à l'article 6(1) CEDH et les articles 32 et 41.4 des accords ADPIC.

Sur la charge de la preuve, la partie qui conteste l'évaluation faite par la première instance doit démontrer que cette dernière a fait erreur. La partie doit par exemple démontrer qu'un organe compétent et agissant de manière raisonnable n'aurait pas pu parvenir à la même conclusion, qu'elle a présenté une alternative tout aussi probable, plausible ou raisonnable mais que la première instance ne l'a pas correctement prise en compte ou n'a pas expliqué pourquoi elle ne l'a pas prise en compte.

La Chambre peut toutefois établir les faits de sa propre initiative, même si aucune erreur na été démontrée par une partie.

Décision T1138/20
Accès au dossier

T1024/18: accessibilité au public d'une ligne de production

La revendication 1 portait sur un procédé de fabrication d'articles absorbants.

L'Opposante GDM avait soumis un usage antérieur, constitué par la vente en 2009 d'une de ses machines "Neos 3", mettant en oeuvre ce procédé, à la société SCA.

La division d'opposition avait décidé que le procédé n'avait pas été rendu accessible au public par la vente.

Le critère applicable est bien le critère "au-delà de tout doute raisonnable", mais pour la Chambre il ne fait pas de doute que le procédé a bien été rendu accessible au public. La vente d'un appareil, en l'absence de circonstances spéciales limitant le droit à divulguer certains détails, suffit normalement à rendre accessible ses caractéristiques techniques. Aucune preuve d'une quelconque obligation de confidentialité, même tacite, n'a été apportée.

Le témoin de SCA entendu par la division d'opposition a clairement indiqué que certains visiteurs de la ligne ne devaient pas signer de contrat de confidentialité. Le fait qu'il dise que le manuel d'utilisation et d'entretien de la machine n'aurait pas été montré à des concurrents n'implique pas qu'un tiers visitant la ligne n'aurait pas compris son fonctionnement. Le fait que des visiteurs n'aient le droit de prendre des photos que de leurs propres équipements n'est pas pertinent, car le droit de prendre une photo n'est pas un prérequis pour qu'une ligne de production soit accessible au public. 

La Titulaire soutenait également qu'un accord de confidentialité tacite devait exister entre GDM et SCA compte tenu de leurs relations techniques et commerciales. En réalité il ressort des auditions de témoins qu'aucun co-développement n'a été mis en place. L'existence de relations techniques et commerciales avant la vente de la machine ne permettrait de toute façon pas d'en conclure l'existence d'une obligation de confidentialité tacite une fois la machine vendue. La seule obligation démontrée porte sur GDM, laquelle n'avait pas le droit de divulguer d'informations sur les installations de production de SCA. Mais rien n'interdisait à SCA de divulguer les détails sur la machine Neos 3 qu'elle avait acquise.

Décision T1024/18
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T1265/17: charge de la preuve concernant le problème technique objectif

Par rapport à D1, le procédé de fabrication de papier revendiqué se distinguait par l'ajout de nanocellulose en une teneur inférieure à 1%. Selon le brevet, l'effet obtenu était une rétention améliorée par rapport aux microparticules minérales (type bentonite).

La Chambre admet que les exemples démontrent une amélioration claire de la rétention en substituant la nanocellulose par la bentonite, en tout cas dans certaines plages de fonctionnement. Elle n'est toutefois pas convaincue que cet effet serait obtenu dans toute la portée de la revendication.

Lorsqu'une revendication est très large par rapport aux exemples, il peut revenir à la Titulaire de démontrer que l'effet obtenu dans le domaine étroit des exemples est aussi obtenu dans toute la portée revendiquée. En l'absence de preuve, la Chambre peut se baser sur des arguments de plausibilité, en particulier en évaluant si les exemples peuvent être extrapolés de manière plausible à d'autres modes de réalisation techniquement raisonnables couverts par la revendication (T2579/11).

Dans le cas d'espèce, l'effet technique est dû à l'ajout de nanocellulose et d'un polymère cationique à la pulpe, mais la teneur en polymère n'est pas spécifiée et la teneur en nanocellulose (moins de 1%) peut être très faible. La Chambre note que les exemples démontrent que l'amélioration relative de la rétention par rapport à la bentonite diminue drastiquement avec la teneur en nanocellulose lorsque de faibles concentrations en polymère sont utilisées. Etant déjà faible (1,7%) pour un des exemples, la Chambre considère qu'il n'est pas techniquement plausible qu'une amélioration significative soit obtenue à des concentrations faibles de nanocellulose et de polymère.

Le problème technique objectif se résume donc à proposer un procédé alternatif. D1 et D19 suggérant l'utilisation de nanocellulose au même titre que la bentonite, le procédé n'implique pas d'activité inventive.

La Chambre propose le résumé suivant:

Si une revendication est indûment élargie par rapport à la portée des exemples utilisés pour illustrer un effet technique, en particulier lorsque cet élargissement concerne la ou les caractéristiques censées fournir cet effet, la charge de la preuve pourrait revenir au titulaire pour qu'il prouve que l'effet observé dans les exemples serait également obtenu dans toute la portée des revendications. Si aucune preuve n'est fournie à cet égard, une conclusion peut devoir être tirée sur la base d'arguments de plausibilité. 

Décision T1265/17
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Décision T660/16: pas utile de nommer le niveau de preuve applicable

La Titulaire contestait la décision prise par la division d'opposition d'entendre un témoin, au motif que l'audition était conditionnée au paiement d'une provision, laquelle n'a jamais été versée.

La Chambre rappelle que cette provision est destinée à rembourser au témoin les frais de déplacement et le manque à gagner liés à son audition. La CBE ne prévoit pas de conséquence juridique à son absence de versement. Le fait que le témoin n'ait pas répondu par écrit à la convocation n'est pas non plus pertinent, la Titulaire devant s'attendre à ce que le témoin serait entendu s'il se présentait à la procédure orale. La Chambre fait en outre remarquer que, si un témoin ne doit pas être là pour combler les lacunes dans les faits, les éventuelles clarifications apportées par le témoin ne doivent pas être considérées comme de nouveaux faits.

Les parties ont également débattu sur la question du niveau de preuve applicable. La Titulaire reprochait à la division d'opposition de ne pas avoir suffisamment pris en compte le fait que l'usage antérieur provenait d'une société qui était comprise dans la sphère de l'Opposante, le fabricant du produit ayant été racheté par cette dernière. L'Opposante a toutefois rétorqué que ce fabricant était maintenant la propriété de la Titulaire, de sorte que les preuves se trouvaient maintenant entre les mains de cette dernière.

La Chambre tranche la question en estimant qu'il n'est pas utile de nommer le niveau de preuve applicable: ce qui compte est qu'un niveau suffisant de certitude emporte la conviction de l'organe décisionnaire (T768/20).

La Chambre conclut en l'espèce que la vente du produit est suffisamment prouvée et a divulgué toutes les caractéristiques de la revendication à l'exception de la teneur en humidité. On peut certes présumer que parmi la quantité considérable de produit livré en mai 2006 certains échantillons auraient la teneur en humidité revendiquée, mais on ne peut en déduire sans aucun doute que l'humidité moyenne du lot livré était d'au plus 11,5%.

La Titulaire contestait le fait que l'usage antérieur puisse être un point de départ valable pour discuter l'activité inventive car la personne du métier ne savait pas dans quelles conditions il avait été produit. La Chambre rétorque que la produit a été rendu accessible au public en mai 2006 et que rien n'empêche la personne du métier d'utiliser un produit réel comme état de la technique le plus proche.

Décision T660/16
Accès au dossier

T199/16: contestation tardive de la date d'une citation sur Internet

La Demanderesse avait mis en doute le fait que les pages Internet D1 à D3 citées dans l'opinion écrite aient été accessibles au public avant la date de priorité. En réponse, la division d'examen avait cité la page Internet D4, annonçant la sortie du système KEYTROLLER LCD601 et portant la date du 23.9.2010, dans le but de confirmer l'existence, avant la date de priorité de la demande, de ce système décrit par D1 et D2.

La Demanderesse n'a pas contesté la date de D4 en première instance. 

Rappelons que selon les Directives (G-IV 7.5), il existe une présomption selon laquelle la date indiquée sur la page Internet est correcte, charge à la Demanderesse de démontrer le contraire. L'OEB doit être convaincu de l'exactitude de la date, et il ne suffit pas que la date soit simplement probable. 

Ce n'est qu'après avoir reçu l'opinion provisoire de la Chambre que la Demanderesse a pour la première fois mis en doute l'accessibilité au public de D4 au 23.9.2010, demandant à ce que cette accessibilité au public soit prouvée à l'aide d'un site d'archive (par exemple archive.org).

Pour la Chambre, la Demanderesse aurait pu et dû contester la date de D4 devant la Division d'examen. Elle ne prend donc pas en compte cette contestation, en application de l'article 12(4) RPCR 2007.

A l'argument de la Demanderesse selon lequel elle ne pouvait prévoir au moment de la formation du recours que les modifications des moyens seraient, 6 ans plus tard, traitées de manière bien plus stricte, la Chambre rétorque que l'article 12 RPCR 2007 était en vigueur et appliqué depuis fort longtemps. En outre, ce qui importe est uniquement le fait que le règlement de procédure applicable confère à la Chambre un pouvoir d'appréciation et qu'elle prenne une décision en application de critères d'appréciation valables.

Décision T199/16 (en langue allemande)
Accès au dossier

T2275/17: charge de la preuve et niveau de preuve pour l'article 123(3) CBE

Le brevet tel que délivré prévoyait que le coefficient d'énergie d'interaction orbitale S devait être d'au moins 0,006, ce coefficient étant calculé à partir d'une formule comprenant notamment un paramètre EC, lui-même défini comme étant déterminé par la méthode semi-empirique MOPAC PM3.

Dans la revendication maintenue par la division d'opposition, la valeur de EC était fixée à -8eV pour les peroxydes organiques. La division d'opposition avait estimé qu'il n'y avait pas d'extension de la protection car l'Opposante n'avait pas démontré que les peroxydes organiques pouvaient présenter d'autres valeurs que -8 eV. 

La Chambre n'est pas d'accord.

Elle note que selon la description, le paramètre EC peut être déterminé selon deux méthodes alternatives, soit en utilisant le modèle semi-empirique MOPAC PM3, soit, pour plus de commodité, en prenant une valeur prédéterminée pour une famille de composés donnée. Le groupe des peroxydes organiques étant très large, il est clair que la valeur de EC telle que déterminée par la première méthode ne sera pas la même pour tous les composés.

Le fait de limiter à une certaine valeur va affecter le calcul de S, de sorte que certains peroxydes pourraient être couverts par la nouvelle revendication et pas par le brevet tel que délivré. Il y a donc déplacement de l'objet revendiqué.

L'Opposante n'a certes pas prouvé qu'il existait des produits couverts par la nouvelle revendication et qui ne l'étaient pas par le brevet en cause, mais en matière d'article 123(3) CBE, la charge de la preuve repose sur la Titulaire. 

Et ce serait le cas même si, comme le prétend cette dernière, les critères de preuve utilisés pour la nouveauté devaient être appliqués, car les modifications portent sur le calcul d'un paramètre inhabituel et obscur (T1764/06, T1920/09), ce qui renforce la responsabilité de la Titulaire pour dissiper tout doute éventuel concernant l'étendue de la protection.

La Chambre rappelle en outre que s'agissant de l'article 123(3) CBE, l'OEB applique le critère "au delà de tout doute raisonnable": le moindre doute sur le fait que la portée du brevet tel qu'amendé pourrait couvrir des réalisations non couvertes par le brevet tel que délivré empêcherait la recevabilité de l'amendement.

Décision T2275/17
Accès au dossier

T1587/17: niveau de preuve concernant le dépôt d'un acte de recours

La question de savoir si le recours avait été formé se posait, car le dossier ne contenait qu'un bordereau de taxes, mais pas d'acte de recours.

La Chambre rappelle qu'il appartient à la Requérante de prouver ce qu'elle avance, à savoir qu'elle a envoyé un acte de recours. La preuve du dépôt auprès de l'OEB d'un document dans un délai donné repose sur l'envoyeur.

Concernant le niveau de preuve exigé, la décision T2454/11 exige que la Chambre soit convaincue, ce qui ne correspond toutefois pas à une certitude absolue. Exiger l'absence du moindre doute serait déraisonnable. Le fait allégué doit toutefois être fortement probable (T1200/01), la probabilité que le fait ne se soit pas produit ne peut être que faible ou marginale, ou dit autrement, la Chambre ne doit plus avoir de doutes sérieux, ou les éventuels doutes restants doivent être faibles.

Dans la présente affaire, la Chambre estime que la Requérante a suffisamment prouvé le dépôt de l'acte de recours. 

Ce dernier faisait partie d'un envoi groupé de 19 documents concernant des dossiers différents. Selon le bordereau récapitulatif des pièces,  la pièce 17 concerne l'affaire en cours, et indique "Beschwerde" (recours), ainsi que "Abb", pour indiquer le paiement par prélèvement sur un compte courant.  Ce bordereau porte le cachet de l'OEB à la date du 19 juin 2017 et a été renvoyé à l'envoyeur comme accusé de réception des pièces. Les documents de l'envoi groupé portent aussi ce cachet, ce qui montre que les documents ont été vérifiés par l'OEB. Si un document avait manqué, l'OEB l'aurait signalé. Il ne fait pas de doute que "Beschwerde" se réfère à un acte de recours. Une signature au droit du document 17 atteste que la pièce a été vérifiée par un assistant. La probabilité que le document n'ait pas été inclus dans l'envoi est donc très faible.

Décision T1587/17
Accès au dossier

T734/18: le fournisseur ne fait pas partie de la sphère de l'opposante

 

La division d'opposition avait décidé que le brevet en cause était antériorisé par la machine à café Jura Z5, fabriquée par la société Eugster, dont un des employés, M. F. avait été entendu comme témoin.

La Titulaire estimait que l'usage antérieur allégué aurait dû être prouvé "au-delà de tout doute raisonnable" car bien que la société Eugster soit une société indépendante qui fournissait aussi bien la Titulaire que l'Opposante, Eugster appartenait selon elle à la sphère de l'Opposante.

Tout d'abord, Eugster avait collaboré avec l'Opposante pour apporter les preuves de l'usage allégué. La Chambre rejette cet argument car lorsque les preuves sont dans les mains d'une tierce partie, une certaine coopération avec l'Opposante est évidemment nécessaire.

La Titulaire argumentait aussi que Eugster et l'Opposante étaient impliquées conjointement dans la contrefaçon du brevet en fabriquant et vendant une machine "K-fee 11".

La Chambre rétorque que la notion de "sphère" porte plus sur des liens légaux entre compagnies, par exemple entre sociétés affiliées. En outre, la Titulaire n'a pas suffisamment motivé cette question de contrefaçon alléguée. La Chambre devrait être convaincue de la plausibilité d'une telle contrefaçon au regard de la loi suisse, et ce même si les Chambres de recours ne sont pas le forum approprié pour décider sur cette question. Or, la Titulaire n'a fourni aucune indication quant aux machines incriminées, aucune mise en demeure n'a été envoyée, et cette question n'a pas été abordée lors de l'audition du témoin. 

La Titulaire n'a donc pas suffisamment motivé le fait que Eugster devrait être considérée autrement que comme un fournisseur indépendant de machine à café en dehors de la sphère de l'Opposante.

La Chambre rejette également comme fallacieux l'argument consistant à jeter un doute sur la crédibilité du témoin du fait de sa participation alléguée à une contrefaçon du brevet. La Titulaire n'a pas prouvé que M. F. avait conscience d'une contrefaçon potentielle par la machine K-fee 11.

Décision T734/18
Accès au dossier

T1604/16: réexamen de l'appréciation des preuves, contre T1418/17

Le brevet avait pour objet  une rampe pliable permettant à un passager en fauteuil roulant d'entrer dans un véhicule.

La division d'opposition avait jugé que l'ancienne Opposante (qui depuis a retiré son opposition) avait vendu une telle rampe à Mme M, qui avait été entendue comme témoin.

La Titulaire mettait en doute le fait que la rampe apparaissant sur la photographie de la voiture de Mme M, prise après le dépôt du brevet et après un accident suivi d'une réparation, soit bien celle fournie à l'origine.

Dans la décision T1418/17, il avait été jugé qu'une Chambre ne devrait revenir sur l'appréciation des preuves par la première instance et la remplacer par la sienne que si la première instance n'avait pas tenu compte de certaines considérations matérielles, ou avait inclus des considérations étrangères à l'affaire, ou encore avait commis des erreurs de raisonnement.

La présente Chambre n'est pas de cet avis, et considère qu'elle dispose, sans restrictions, d'une compétence générale pour réviser les décisions de première instance en leur intégralité, y compris les points de droit et de fait. Il existe une restriction en ce qui concerne les décisions où la première instance a exercé son pouvoir discrétionnaire (G7/93), mais cela ne s'applique pas à l'évaluation de la preuve.

Après s'être assurée qu'il n'y a pas en l'espèce de problèmes de crédibilité du témoin et que les questions et réponses figurant dans le procès-verbal ne posent pas de questions nécessitant une clarification de la part du témoin, la Chambre estime être en mesure de réexaminer et si besoin annuler la décision de la division d'opposition.

Il ressort du procès-verbal d'audition de Mme M que la rampe avait été réparée après l'accident, et que si Mme M n'avait pas noté de différence, elle reconnaissait ne pas avoir de compétences techniques. Il est donc tout à fait possible qu'elle n'ait pas remarqué de modifications du mécanisme. La Chambre s'étonne en outre qu'il n'y ait au dossier que des photographies prises après la réparation, et non juste après l'accident, puisque les photographies ont servi à l'assurance. Ces doutes ne peuvent être levés puisque l'Opposant s'est retiré.

La Chambre annule donc la décision en ce qu'elle a considéré que la rampe de l'usage antérieure privait l'invention de nouveauté.

Décision T1604/16
Accès au dossier

T314/18: refus d'entendre un témoin

L'Opposante avait soumis un usage antérieur, sous la forme de ventes de machines à enrouler des ressorts dans des poches, pour la fabrication de matelas à ressort. L'Opposante avait déposé les modes d'emploi des machines, des copies de commandes et de factures pour 3 de ces ventes. Elle avait également proposé l'audition d'un témoin, M. Nussbaum, afin de corroborer la date, l'objet et les circonstances de l'usage et d'expliquer le fonctionnement des machines.

Dans son opinion provisoire annexée à la convocation à la procédure orale, la division d'opposition avait indiqué que l'usage antérieur n'était pas suffisamment étayé quant à la date, l'objet et les circonstances de l'usage et que cette justification inadéquate ne pouvait être corrigée par l'audition d'un témoin, lequel ne pouvait que corroborer des faits et non en fournir à la place de l'Opposante.

Pour la Chambre, la première question est celle de la pertinence de l'usage, qui doit être décidée sur la base de l'objet de l'usage ("quoi"). Les informations concernant la date ("quand") et les circonstances ("comment") deviennent ensuite importantes pour déterminer si l'usage faisait partie de l'état de la technique. Ces informations doivent figurer au dossier, au moins à première vue, mais n'ont pas besoin d'être exhaustives ni de permettre de conclure.

La Chambre note que l'Opposante a dans son mémoire d'opposition fourni les faits et les informations nécessaires pour permettre une évaluation de la pertinence de l'usage. L'Opposante a donc suffisamment motivé l'usage dans son mémoire. La division d'opposition a en fait confondu les notions de motivation et de preuve.

La Chambre juge que l'usage est à première vue extrêmement pertinent.

Elle juge en outre que compte tenu des preuves au dossiers et des doutes de la division d'opposition quant à leur valeur probante, le témoin aurait dû être entendu. Il ressort clairement des termes employés par l'Opposante que le témoin était proposé uniquement pour corroborer les faits déjà au dossier.
Aucune disposition de la CBE n'impose qu'un usage antérieur soit prouvé de manière concluante dans le délai d'opposition. La division d'opposition a mélangé la soumission des faits et les preuves requises pour les établir.
En refusant d'entendre le témoin, la division d'opposition a en fait procédé à une évaluation d'une preuve qui n'a pas encore été établie, alors qu'elle apparaissait hautement pertinente pour la décision. Elle a donc violé le droit d'être entendu de l'Opposante, ce qui justifie le renvoi de l'affaire devant la division d'opposition et le remboursement de la taxe de recours.



Décision T314/18
Accès au dossier

T1589/13 : divulgation sur Internet, niveau de preuve

Les documents E1, E2 et E4 étaient des brochures publicitaires disponibles sur Internet.
La Titulaire, se basant sur les décisions T1134/06 et T1875/06, affirmait que l'accessibilité au public devait être démontrée au-delà de tout doute raisonnable.

La Chambre note à cet égard que la jurisprudence ne suit pas de manière générale ces deux décisions, et considère au contraire que le niveau de preuve est généralement celui de la balance des probabilités (T2227/11). Le niveau de preuve peut exceptionnellement être plus élevé lorsqu'une seule des parties a accès à l'information, par exemple s'agissant d'un usage antérieur. Dans ce cas la difficulté pour une autre partie de prouver la négative a incité la jurisprudence à exiger un niveau de preuve plus élevé.

Dans le cas d'espèce, les documents E1, E2 et E4 émanent d'un tiers, si bien que les 2 parties ont égal accès à l'information pertinente s'agissant de l'authenticité de leur date de publication. La Chambre ne voit donc pas de raisons pour ne pas appliquer la balance des probabilités.

La charge de la preuve revient à celui qui affirme. Elle reposait donc sur l'Opposante, et cette dernière s'étant acquittée de la preuve, il revient alors à la Titulaire d'apporter la preuve contraire.
A cet égard, la Chambre observe que les documents sont des brochures publicitaires faisant apparaître des dates situées entre 1,5 et 5,5 ans avant la date de priorité, si bien que l'on peut présumer que les brochures ont été rendues accessibles aux personnes intéressées bien avant la date de priorité.

Décision T1589/13
Accès au dossier

T2227/11 : niveau de preuve dans le cas de citations Internet

Je remercie le lecteur qui me signale cette intéressante décision.

L'aspect le plus important de cette décision porte sur le niveau de preuve à appliquer dans le cas de divulgations sur internet.
La division d'examen avait cité le document D2, capture réalisée par le site "archive.org".

Selon la décision T1134/06, le niveau de preuve à appliquer serait "au delà de tout doute raisonnable".
La présente Chambre ne partage pas cet avis et approuve la division d'examen qui a appliqué la pratique de l'OEB, résumée dans un Communiqué publié au JO d'août-septembre 2009, et selon laquelle le niveau de preuve approprié est la balance des probabilités.

Il s'agit du niveau de preuve standard pour l'OEB, et ce n'est que dans de rares exceptions que ce niveau devient plus élevé, essentiellement en opposition lorsque seulement une partie a accès à l'information, en général un usage antérieur.
Dans le cas de divulgations sur Internet, l'OEB et les parties ont le même accès à l'information pertinente, notamment en ce qui concerne l'authenticité de la date de publication et du contenu. Il n'y a donc pas de raisons de dévier du niveau standard.
Il est certes vrai que les citations Internet posent un certain nombre de difficultés, qui peuvent imposer des investigations plus poussées et la soumission de preuves, mais cela ne justifie pas d'imposer un niveau de preuve plus strict.
La charge de la preuve revient à celui qui affirme. Dans le cas de citations Internet citées par l'OEB, la charge incombe à ce dernier. S'il considère, en se basant sur la balance des probabilités, que cette citation constitue de l'art antérieur, c'est alors au demandeur de prouver le contraire.

On peut également noter que, comme dans l'affaire T105/11 discutée en ces lieux en mars dernier, la division d'examen avait "annulé" sa première décision pour la remplacer par une "seconde" décision. Elle avait en outre informé le déposant que les délais de l'Art 108 CBE partaient de la signification de la seconde décision.
La Chambre rappelle qu'une division d'examen n'a le pouvoir d'annuler sa décision que dans le cadre d'une révision préjudicielle. La seconde décision est donc nulle est non avenue et le délai de l'Art 108 CBE commence à courir à partir de la signification de la première décision. La Chambre n'a toutefois pas eu à faire bénéficier le déposant du principe de protection de la confiance légitime car le délai correct avait été respecté.

Décision T2227/11

J3/14 : courrier reçu par une personne non autorisée

Le mandataire de la demanderesse n'avait pas répondu à une notification d'irrégularités et la demande avait en conséquence été rejetée par la section de dépôt.

En recours, le mandataire prétendait ne jamais avoir reçu le courrier recommandé lui impartissant un délai pour corriger les irrégularités.

La Chambre rappelle qu'en cas de contestation, c'est à l'OEB qu'il revient d'établir la date de remise du courrier au destinataire (R.126(2) CBE). Dans le cas d'espèce, aucune preuve de remise ne figure au dossier, et les tentatives de la Chambre de mener une enquête auprès de la poste ont échoué.

La demanderesse a fourni une enveloppe de l'OEB indiquant des dates (11.3.13 et 15.3.13) ainsi que le
terme "reçu" en polonais. Selon la demanderesse, le courrier a bien été reçu le 15.3.13 mais par madame M, une personne non autorisée à recevoir le courrier professionnel du mandataire, mais seulement son courrier privé. Madame M a signé une déclaration dans laquelle elle affirme n'avoir transmis le courrier au mandataire que le 27.11.13 (8 mois plus tard!) et reconnaît avoir outrepassé ses prérogatives en ayant réceptionné ce courrier de nature professionnelle. Le document précisant le type de courrier que madame M est autorisée à recevoir exclut clairement  les courriers en provenance des offices de brevet. En outre, preuve a été apportée que le mandataire était absent du 10 au 21.3.13, et n'a donc pu recevoir le courrier lui-même.

La Chambre est d'avis qu'il est plausible que les autorités postales aient remis le courrier à une personne non-autorisée. Dans les cas où la charge de la preuve incombe à l'OEB, le bénéfice du doute doit profiter au demandeur. Si des doutes subsistent, cela ne peut être au détriment du demandeur, en particulier lorsque le rejet de la demande est la conséquence immédiate.

La Chambre annule la décision, considérant qu'il n'a pas été suffisamment prouvé que le courrier du 4.3.13 a bien été reçu avant le 27.11.13.


Décision J3/14

T286/10 : divulgations sur Internet - niveau de preuve

Les documents A9 et A10 étaient des pages publiées sur Internet.

La Chambre ne partage pas l'avis exprimé dans la décision T1134/06, selon lequel une divulgation sur Internet doit être prouvée au-delà de tout doute raisonnable. Pour elle, il convient d'employer le niveau standard de preuve: la balance des probabilités. La Chambre rejoint en cela les décisions T2339/09 et T990/09

S'il est vrai que "les publications Internet présentent une difficulté particulière par rapport aux publications conventionnelles, liée aux possibles modifications des documents dans le temps sans que la traçabilité des modifications soit aisément perceptible", "le remède à cette difficulté ne passe pas par une dérogation au régime commun de l'administration de la preuve."

T1134/06 avait cité T472/92, mais cette décision rappelle que les preuves sont appréciées en fonction de ce qui paraît le plus probable, la seule exception étant le cas d'allégation d'une utilisation antérieure lorsque les preuves se trouvent presque toutes en la possession de l'opposant et ne sont connues que de lui seul.
La Chambre conclut que "Les publication Internet n'impliquent pas par principe un régime dérogatoire de preuve, les incertitudes liées à ces divulgations devant être levées de façon à procurer un degré de probabilité suffisant qui emportera la conviction du juge. Il n'y a aucune raison de hausser le degré des probabilités à hauteur de l'absence de tout doute raisonnable."

Pour A9, il a été téléchargé d'un site exploité par le journal "The Florida Times Union" et l'article reste accessible à ce jour à la même adresse. Il s'agit d'une source d'information fiable, et il en résulte une présomption suffisante que A9 a été publié le 28 mai 2000, date de publication indiquée sur la page.

A10 est issu du site "archive.org". Depuis sa création en 1996, il est devenu populaire et a développé une bonne réputation. Bien que des doutes sur des entrées individuelles puissent surgir, l'archive elle-même "présente des garanties suffisantes pour bénéficier d'une présomption de source d'information fiable et de confiance." Charge au Titulaire de jeter un doute suffisant pour détruire cette présomption, plus qu'en se bornant à invoquer un manque de fiabilité général du site.


Décision T286/10

T990/09 : utilisation d'une page internet archivée

J'ai déjà consacré quelques billets à la question des divulgations sur Internet. Dans un billet du 10 janvier 2011, j'avais évoqué le cas de pages web archivées par le site "archive.org" et citées comme antériorités par l'examinateur. La Chambre, dans sa décision T1134/06, avait requis plus de preuves quant à la date de mise à disposition du public.

Depuis, l'interface "wayback machine" du site archive.org est mentionnée dans les Directives G-IV 7.5.4 :

Informations relatives à une page Internet provenant d'un service d'archivage Internet. "Internet Archive" est le service d'archivage le plus connu, accessible via l'interface "Wayback Machine" (www.archive.org). Ces archives sont certes incomplètes, mais cela ne nuit aucunement à la fiabilité des données qu'elles contiennent.

Dans l'affaire T990/09, plusieurs pages issues du site archive.org ont été citées.


La Chambre a accepté que la page archivée à l'adresse "http://web.archive.org/web/20000308080227/http://www.sheffield-products.com/products/5z10493.htm" avait bien été archivée le 8 mars 2000, compte tenu de son adresse URL.

En l'espèce, un document E4 appartenant à l'état de la technique selon l'Art 54(3) CBE citait un hydrolysat "HyPep 1510". Le point crucial était de prouver (en appliquant le critère de la balance des probabilités) que cet hydrolysat présentant les caractéristiques revendiquées et était accessible au public à la date de priorité de E4 (25.09.2000).

Décision T990/09

T1553/06 : accessibilité de documents sur internet

Nous avons vu hier que la Chambre de recours (dans une composition à 5 membres) s'est prêtée au "test case" proposé par la Titulaire et l'Opposante sur les questions de divulgation par internet.

Les antériorités soulevées par l'Opposante avaient pu être visualisées sur Internet par un notaire et divulguaient in extenso des revendications du brevet. Certains documents avaient été indexés par des moteurs de recherche.

L'accessibilité au public au sens de l'Art 54(2) CBE implique deux étapes séparées : l'accessibilité des moyens de divulgation et l'accessibilité de l'information dérivable de ces moyens. Le concept de nouveauté ne peut dépendre d'éléments de subjectivité, dans aucune de ces deux étapes.
Cela ne signifie toutefois pas que l'accès théorique aux moyens de divulgation est suffisant. Ce qui compte est la possibilité pratique d'y avoir accès. Si le public n'est pas conscient de l'existence de ces moyens ou n'y a pas accès, la nouveauté doit être reconnue.

Compte tenu de la taille du web, le seul fait qu'un document existe ne va pas au-delà d'une simple accessibilité théorique. Pour conclure qu'un document est accessible au public, la possibilité d'un accès direct et non ambigu par des moyens et méthodes connus doit être établie.

Dans certains cas exceptionnels, le document peut être trouvé en tapant directement son URL, si elle est tellement évidente ou prévisible qu'elle peut être devinée directement.

Dans le cas d'espèce, l'URL du site contenant l'antériorité de toute pièce était connue du moteur de recherche AltaVista. Le document était accessible en utilisant différents mots clés tels que "cathode ray tube and grid and three electron beams and phosphor".

Pour la Chambre, le fait qu'un document puisse être trouvé en utilisant des mots clés ne suffit pas à conclure de manière automatique qu'un accès direct et non ambigu était possible, car il est possible de stocker un document de façon à ce qu'il puisse être indexé par un moteur de recherche uniquement avec des mots clés étrangers au contenu du document. Un autre paramètre important est la durée pendant lequel le document est accessible.

La Chambre propose donc le test suivant pour décider si un document stocké sur internet est accessible au public :

• (1) le document pouvait être trouvé avec l'aide d'un moteur de recherche public en utilisant des mots clés tous liés à l'essence du contenu du document et 
• (2) le document est resté accessible un temps suffisant pour qu'un membre du public ait pu y avoir un accès direct et non ambigu.

Dans l'espèce, les documents I1 et I2 accessibles pendant plusieurs semaines via des recherches ont été jugées accessibles au public. En revanche, la Chambre n'a pas été convaincue que le document I3, resté 20 minutes sur Internet, ait pu être indexé.

Décision T1553/06

Dans l'affaire T2/09, la Chambre décide que le contenu d'un courriel ne peut être considéré comme accessible au public pour la seule raison qu'il a été transmis via Internet. Le fait que le courriel ait pu être intercepté de manière illégale ou même légale n'y change rien.

Décision T2/09