La Titulaire contestait la décision prise par la division d'opposition d'entendre un témoin, au motif que l'audition était conditionnée au paiement d'une provision, laquelle n'a jamais été versée.
La Chambre rappelle que cette provision est destinée à rembourser au témoin les frais de déplacement et le manque à gagner liés à son audition. La CBE ne prévoit pas de conséquence juridique à son absence de versement. Le fait que le témoin n'ait pas répondu par écrit à la convocation n'est pas non plus pertinent, la Titulaire devant s'attendre à ce que le témoin serait entendu s'il se présentait à la procédure orale. La Chambre fait en outre remarquer que, si un témoin ne doit pas être là pour combler les lacunes dans les faits, les éventuelles clarifications apportées par le témoin ne doivent pas être considérées comme de nouveaux faits.
Les parties ont également débattu sur la question du niveau de preuve applicable. La Titulaire reprochait à la division d'opposition de ne pas avoir suffisamment pris en compte le fait que l'usage antérieur provenait d'une société qui était comprise dans la sphère de l'Opposante, le fabricant du produit ayant été racheté par cette dernière. L'Opposante a toutefois rétorqué que ce fabricant était maintenant la propriété de la Titulaire, de sorte que les preuves se trouvaient maintenant entre les mains de cette dernière.
La Chambre tranche la question en estimant qu'il n'est pas utile de nommer le niveau de preuve applicable: ce qui compte est qu'un niveau suffisant de certitude emporte la conviction de l'organe décisionnaire (T768/20).
La Chambre conclut en l'espèce que la vente du produit est suffisamment prouvée et a divulgué toutes les caractéristiques de la revendication à l'exception de la teneur en humidité. On peut certes présumer que parmi la quantité considérable de produit livré en mai 2006 certains échantillons auraient la teneur en humidité revendiquée, mais on ne peut en déduire sans aucun doute que l'humidité moyenne du lot livré était d'au plus 11,5%.
La Titulaire contestait le fait que l'usage antérieur puisse être un point de départ valable pour discuter l'activité inventive car la personne du métier ne savait pas dans quelles conditions il avait été produit. La Chambre rétorque que la produit a été rendu accessible au public en mai 2006 et que rien n'empêche la personne du métier d'utiliser un produit réel comme état de la technique le plus proche.
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