T1719/21: choix d'un produit commercial comme point de départ

La Titulaire contestait le fait que D11 puisse être pris comme point de départ car le matériau d'encapsulation décrit, le polymère Engage® 8400, n'était pas reproductible, sa synthèse n'étant pas décrite. 

La Chambre juge qu'au vu de G1/23 cet argument ne peut être suivi car un produit commercial, même non reproductible, appartient à l'état de la technique. La Chambre ne peut non plus suivre l'argument selon lequel considérer qu'une personne du métier dépenserait des ressources considérables pour trouver des conditions de synthèse d'un tel polymère témoignerait d'une approche a posteriori.   

On ne peut tirer de G1/23 le fait que lorsqu'une modification d'un produit commercial non-reproductible est nécessaire, ce produit ne puisse être l'état de la technique le plus proche. Un tel raisonnement impliquerait en effet que le point de départ soit choisi après avoir identifié les caractéristiques distinctives, le problème technique objectif et l'analyse des modifications nécessaires. Les efforts pour reproduit un produit commercial ne peuvent empêcher sa sélection en tant qu'état de la technique le plus proche; ils n'entrent en jeu qu'après une telle sélection, dans le contexte de l'examen de l'évidence de la solution.

En outre la Chambre n'est pas d'accord avec le fait qu'un produit commercial non-reproductible ou difficile à reproduire ne pourrait constituer un point de départ prometteur. Pour la Titulaire, une modification des conditions de synthèse du polymère nécessiterait d'établir les conditions de sa synthèse, avant même qu'une modification puisse être possible. Mais un point de départ est prometteur lorsque son utilisation et ses propriétés sont pertinentes pour répondre aux problèmes du brevet. Dans ce contexte, la personne du métier consulterait les brochures ou autres informations publiques concernant ce produit. Ce qui doit être modifié fait ensuite partie du raisonnement pour résoudre le problème, mais n'est pas à prendre en compte pour le choix du point de départ. 

Il n'y a aucune raison de considérer a priori que la solution nécessiterait une modification des conditions de synthèse du produit commercial. D'autres solutions pourraient par exemple consister à remplacer le produit par un autre produit commercial, à préparer un autre polymère ayant des propriétés similaires, sans avoir besoin de connaître les conditions de synthèse du produit commercial, ou encore à modifier d'autres aspects, par exemple la nature des autres composants.

Décision T1719/21

T1044/23: un usage antérieur non reproductible peut être choisi comme état de la technique le plus proche

Résumé: des produits commerciaux non reproductibles peuvent être choisis comme état de la technique le plus proche. La mesure dans laquelle un produit non reproductible doit être modifié pour obtenir l'objet revendiqué, et le niveau de connaissances sur ce produit et sa fabrication requis pour y parvenir ne deviennent pertinents que pour les étapes ultérieures de l'approche problème-solution.

L'Opposante citait des résines commerciales DMDA comme art antérieur, préjudiciable à la nouveauté  s'agissant du brevet tel que délivré, et à l'activité inventive pour les requêtes subsidiaires 2 et suivantes.

La division d'opposition avait décidé que ces résines ne faisaient pas partie de l'état de la technique car leur procédé de fabrication n'était pas suffisamment décrit pour que la personne du métier puisse les reproduire.

Compte tenu de G1/23, la Chambre annule cette décision, la reproductibilité du produit commercial n'étant plus un critère pour l'appartenance à l'état de la technique. Les factures et certificats d'analyse soumis par l'Opposante montrent d'une part que les résines ont été commercialisées avant la date de priorité du brevet et d'autre part qu'elles divulguent les caractéristiques revendiquées.

La requête subsidiaire 2 restreignait la plage de densité à 0,955-0,970 (contre 0,952 pour les résines DMDA).

L'Opposante soutenait que ces résines ne pouvaient constituer un point de départ valable, étant donné que la personne du métier n'était pas capable de les reproduire.

La Chambre fait remarquer que G1/23 (95 et 96) n'exclut pas qu'un produit non reproductible puisse être choisi comme état de la technique le plus proche; cela dépend des circonstances de l'affaire.

D1 et D9 enseigne que les résines DMDA étaient des composition de polyéthylène utilisables en moulage par injection et donnant de bonnes résistances mécaniques. Ceci correspond au domaine technique et aux avantages alléguées par le brevet en cause. Cette information rend donc les résines DMDA comme pertinentes pour la personne du métier.

Même si ces résines n'étaient pas reproductibles, ceci ne constitue pas une raison pour les écarter, car la personne du métier peut modifier des résines commerciales, dans la limite de ces compétences, pour obtenir des propriétés différentes. La personne du métier aurait aussi pu analyser la composition des résines DMDA et essayer de reproduire certaines de leurs propriétés.

Les résines DMDA sont donc un point de départ réaliste.

La Chambre fait en outre remarquer qu'un produit commercial non reproductible, qui peut être utilisé, analysé et modifié, n'est pas comparable à un art antérieur défectueux ou spéculatif.

La question de savoir dans quelle mesure ces résines doivent ou peuvent être modifiées n'est pertinente que pour les étapes suivantes de l'approche problème-solution.

Le problème technique objectif est de fournir une composition de résine alternative. Ainsi, il n'y a pas besoin d'un pointeur particulier vers une augmentation de la densité.

La question pertinente est de savoir si la personne du métier aurait été capable d'identifier les moyens permettant d'aboutir à une composition telle que revendiquée, sans efforts indus. La personne du métier aurait certes su comment augmenter la densité de la résine, mais il n'est pas démontré qu'elle aurait pu maintenir sans difficulté les autres caractéristiques du polymère (MIE, MIF, ER...). 

La Chambre considère qu'il n'a donc pas été prouvé que la personne du métier aurait su comment modifier les résines DMDA afin d'atteindre une résine telle que revendiquée.

La résine de la requête subsidiaire 2 implique donc une activité inventive en partant des résines commerciales DMDA.

Décision T1044/23

G1/23: pas besoin de savoir reproduire l'usage antérieur

Dans l'affaire G1/23, la Grande Chambre avait été saisie de questions portant sur l'accessibilité au public d'usages antérieurs, en particulier sur la question de savoir si la composition ou la structure interne du produit mis sur le marché devait pouvoir être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier.

En réponse, la Grande Chambre a décidé ce qui suit :

1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen ne peut être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait être analysée et reproduite par la personne du métier avant cette date.

2. Les informations techniques relatives à un tel produit qui ont été rendues accessibles au public avant la date de dépôt font partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment du fait que la personne du métier pouvait ou non analyser et reproduire le produit et sa composition ou sa structure interne avant cette date.

La Grande Chambre estime que l'exigence de reproductibilité de l'avis G1/92 doit être comprise au sens large comme étant la capacité pour la personne du métier à obtenir et posséder le produit physique. Elle est donc également satisfaite par l'obtention du produit sur le marché, pas seulement par le fait de pouvoir reproduire le produit. 

La Grande Chambre considère en effet que la CBE ne permet pas d'établir une fiction juridique selon laquelle un produit qui ne serait pas reproductible sans efforts indus serait considéré comme n'existant pas. En pratique, presque aucun produit (y compris venant d'une divulgation écrite ou orale) ne serait considéré comme faisant partie de l'état de la technique, car il faudrait que la personne du métier soit également capable de produire les matières premières.

L'avis G1/92 doit être correctement lu de la manière suivante: la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique lorsque le produit en tant que tel est accessible au public et peut être analysé par la personne du métier. Il en est de même pour toutes les propriétés analysables du produit.

Quant au fait que le produit puisse être ultérieurement indisponible ou modifié, cela peut rendre plus difficile l'établissement de la preuve de certaines propriétés, mais l'enseignement qui a été tiré de la mise sur le marché du produit ne peut disparaître rétroactivement.

Décision G1/23

T2463/22: niveaux de preuve et conviction

Les parties débattant de la question de savoir quel niveau de preuve était applicable pour décider si l'usage antérieur était suffisamment prouvé, la Chambre en profite pour donner son opinion sur le sujet.

Elle rappelle que lorsque l'OEB doit décider si un usage antérieur a eu lieu lorsque les preuves sont essentiellement entre les mains de l'opposante, la jurisprudence a essayé de concilier deux aspects: d'une part le principe de libre appréciation des preuves, qui interdit par exemple d'attribuer systématiquement une plus faible valeur probante à des déclarations de témoins qu'à des textes de brevet, et d'autre part le fait que la partie qui conteste l'usage antérieur ne peut que pointer des incohérences dans la chaine de preuves. La distinction classique entre la balance des probabilité et la preuve au-delà de tout doute raisonnable résulte de ces considérations. 

Pour la présente Chambre, ce qui est décisif, selon le principe de libre évaluation de la preuve, et quel que soit le niveau de preuve appliqué, est que les membres de l'organe décisionnaire soient personnellement convaincus. 

Le niveau de preuve porte sur le niveau de conviction : conviction qu'un fait est plus probable qu'un autre ou conviction au-delà de tout doute raisonnable qu'un fait est produit. Le terme "conviction" exclut donc des concepts tels que des "soupçons raisonnables". Comme le dit une décision britannique, le droit fonctionne selon un système binaire et les juges doivent décider si quelque chose s'est produit ou pas, pas si quelque chose aurait pu se produire. Le niveau de preuve correspond au niveau de persuasion que les juges doivent ressentir avant de décider que le fait s'est produit. Dit autrement, le niveau de preuve porte sur le niveau de conviction requis, pas sur l'objet de l'évaluation. Même si le niveau appliqué est la balance des probabilités, la question n'est pas de savoir si le fait allégué aurait pu se produire avec une certaine probabilité.

En outre, si un fait est considéré comme prouvé en appliquant le standard le plus strict (au-delà de tout doute raisonnable), il n'est pas besoin de trancher le niveau applicable.

Enfin, ce niveau de preuve n'exige pas la chaine de preuve théoriquement la plus complète possible. La question que l'organe décisionnaire doit se poser est plutôt de savoir si l'ensemble des preuves en l'état lui permet de considérer l'allégation factuelle comme vraie avec le degré de conviction requis, c'est-à-dire au-delà de tout doute raisonnable. Même s'il subsiste des doutes, le niveau de preuve est respecté dès lors que le doute subsistant n'est pas raisonnable, ce qui peut être compris comme globalement insubstantiel au regard de l'ensemble des éléments de preuve disponibles.

En l'espèce, et contrairement à la division d'opposition, la Chambre est convaincue au delà de tout doute raisonnable que le "produit 5" était accessible au public.

Décision T2463/22

G1/23 : avis provisoire de la Grande Chambre

La Grande Chambre a été saisie l'an dernier de questions portant sur l'accessibilité au public d'usages antérieurs:

1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen doit-il être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
2. Si la réponse à la question 1 est négative, l'information technique sur ledit produit rendue accessible au public avant la date de dépôt (par exemple par la publication d'une brochure technique, d'une littérature brevet ou non brevet) fait-elle partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment du fait que la composition ou la structure interne du produit pouvait être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
3. Si la réponse à la question 1 est positive ou si la réponse à la question 2 est négative, quels sont les critères à appliquer pour déterminer si la composition ou la structure interne du produit pouvait ou non être analysée et reproduite sans effort excessif au sens de l'avis G 1/92 ? En particulier, est-il exigé que la composition et la structure interne du produit soient entièrement analysables et reproductibles à l'identique ?

La première question est la plus cruciale et porte sur la question de savoir si un produit mis sur le marché et constituant l'usage antérieur doit pouvoir être "reproduit", c'est-à-dire pouvoir être à nouveau fabriqué par la personne du métier.

Pour la Grande Chambre, le fait d'exclure de l'état de la technique des produits ne pouvant être reproduits semble conduire à des résultats inacceptables et être en contradiction avec la CBE. 

L'exigence de reproductibilité vient de la décision T206/83 et n'a certes jamais été remise en cause par la jurisprudence mais elle ne figure pas dans la CBE et ne peut être déduite des principes généraux du droit. Le fait de ne pas considérer un produit commercial comme faisant partie de l'état de la technique crée une fiction juridique selon laquelle le produit n'existerait pas, mais une fiction juridique qui supplanterait les faits doit être explicitement prévue par la loi. Pour la Grande Chambre, presque tous les produits existants seraient exclus de l'état de la technique si l'on devait suivre l'exigence de reproductibilité : la personne du métier ne pourrait en effet que se baser sur ses connaissances générales, et donc utiliser des matières premières faisant elles-mêmes partie de l'état de la technique (donc reproductibles). 

La solution pour éviter de telles conséquences absurdes est de considérer que l'exigence de reproductibilité de G1/92 est remplie dès lors que le produit a été mis sur le marché. Le produit fait alors partie de l'état de la technique, de même que ses propriétés et caractéristiques analysables.

Les réponses aux questions 1 et 2 seraient donc "non" et "oui".

G1/23, avis provisoire

T2386/19: refus d'entendre un témoin

Il n'était pas contesté que l'opposante avait envoyé un courriel auquel était attaché une description d'un produit PP 28, ainsi que des échantillons de ce produit à un client, sans accord de confidentialité, et ce avant la date de priorité du brevet en cause.

La division d'opposition avait toutefois décidé que l'usage antérieur ne divulguait pas la caractéristique M6, à savoir le fait que la doublure de goulot de bouteille (2) ait un corps cylindrique (8) engagé de manière hermétique à l’intérieur du goulot (24) de la bouteille de telle sorte que du liquide ne puisse pas s’écouler entre la doublure de goulot de bouteille (2) et le goulot (24) de la bouteille. Selon elle, du liquide pouvait pénétrer dans l'espace entre le goulot et le corps cylindrique.

La Chambre considère que la division d'opposition a interprété la caractéristique M6 de manière trop étroite. Le fait qu'un peu de liquide puisse pénétrer entre le goulot et la doublure n'est pas décisif, car M6 fait référence à un écoulement entre les deux matériaux, c'est-à-dire un mouvement directionnel et régulier. M6 n'exclut pas la simple présence d'un liquide. Dans l'exemple du brevet, du liquide peut d'ailleurs pénétrer cet espace au niveau de la zone conique 10, si la bouteille est renversée.

En suivant cette interprétation, l'usage antérieur PP 28 enseigne la caractéristique M6 (un dessin montrant la bouteille renversée).

Ce n'est que lors de la procédure orale que la division d'opposition a, d'elle-même, mis en doute la présence de la caractéristique M6. L'Opposante avait alors proposé d'entendre un témoin qui pouvait confirmer les diamètres impliqués dans le produit PP 28. Ce fait allégué aurait été pertinent pour la discussion portant sur la caractéristique M6. Pourtant, la division d'opposition a rejeté cette requête en audition de témoin, alors même qu'elle n'aurait pu être présentée avant. Ce rejet a enfreint le droit d'être entendu de l'Opposante et aurait pu avoir un impact sur la décision. Un remboursement de la taxe de recours est donc ordonné.

Décision T2386/19

T1738/21: les témoins auraient dû être entendus

La division d'opposition avait estimé que l'usage antérieur ne divulguait pas une meule à découper abrasive ayant toutes les caractéristiques de la revendication 1 du brevet opposé.

L'Opposante estimait que son droit d'être entendu avait été violé car la division d'opposition n'avait pas donné suite à sa proposition d'entendre des témoins au sujet de cet usage antérieur.

La Chambre partage cette opinion.

Les articles 117(1) CBE et 113(1) CBE confèrent aux parties un droit procédural d'apporter des preuves sous une forme appropriée et d'être entendu sur ces preuves. Il est de jurisprudence constante qu'il y a violation du droit d'être entendu lorsque des témoins sont proposés pour corroborer des faits décisifs mais que la division d'opposition décide qu'il y a nouveauté sans entendre ces témoins.

Même si les témoins ne doivent être entendus que pour corroborer ce qui a été allégué et non combler des lacunes dans les faits, les éclaircissements supplémentaires fournis pour combler une lacune potentielle dans les preuves documentaires du dossier ne sauraient être considérés comme des faits nouveaux en soi, sinon l'audition de témoins n'aurait aucun intérêt.

En l'espèce, les témoins proposés étaient en mesure de corroborer les faits allégués que la division d'opposition a considérés comme non prouvés. Deux des témoins étaient proposés pour confirmer que la meule antérieure divulguait les caractéristiques de la revendication 1. Le témoignage des trois autres témoins aurait pu être crucial sur la question de savoir si le système d'encollage était toujours présent dans le produit final.

En outre, la division d'opposition n'a pas donné les raisons pour lesquelles elle n'a pas donné suite à la proposition d'audition des témoins.

Même si la Chambre décide que la meule de la requête principale n'implique pas d'activité inventive, elle décide de renvoyer devant la division d'opposition, d'une part du fait du vice substantiel de procédure et d'autre part car les requêtes subsidiaires n'ont pas été discutées en première instance.

Décision T1738/21
Accès au dossier

T438/19: saisine de la Grande Chambre sur l'accessibilité au public des usages antérieurs

 La Chambre 3.3.03 pose les questions suivantes à la Grande Chambre:

1. Un produit mis sur le marché avant la date de dépôt d'une demande de brevet européen doit-il être exclu de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE au seul motif que sa composition ou sa structure interne ne pouvait pas être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
2. Si la réponse à la question 1 est négative, l'information technique sur ledit produit rendue accessible au public avant la date de dépôt (par exemple par la publication d'une brochure technique, d'une littérature brevet ou non brevet) fait-elle partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE, indépendamment du fait que la composition ou la structure interne du produit pouvait être analysée et reproduite sans efforts excessifs par la personne du métier avant cette date ?
3. Si la réponse à la question 1 est positive ou si la réponse à la question 2 est négative, quels sont les critères à appliquer pour déterminer si la composition ou la structure interne du produit pouvait ou non être analysée et reproduite sans effort excessif au sens de l'avis G 1/92 ? En particulier, est-il exigé que la composition et la structure interne du produit soient entièrement analysables et reproductibles à l'identique ?

L'exemple 3 de la demande internationale D1, utilisant le produit commercial ENGAGE® 8400, était cité comme état de la technique le plus proche, mais la Titulaire contestait la reproductibilité de ce produit commercial, faisant référence à l'avis G1/92. Selon cet avis, la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé et reproduit par la personne du métier. Elle argumentait que la rétro-ingénierie d'un polymère commercial sans connaître ses conditions de synthèse (catalyseurs, conditions de réaction) nécessiterait un vaste programme de recherche.

La Chambre note que des décisions divergentes ont été rendues sur le sujet. 

S'agissant de G1/92, le point 1.4 semble indiquer qu'un produit commercial ne fait partie de l'état de la technique que si sa composition ou structure interne peut être analysée et reproduite sans efforts indus. La question se pose toutefois de savoir si l'exclusion d'un produit commercial a pu être envisagée par la Grande Chambre, étant donné qu'une condition préalable à l'analyse est que le produit en tant que tel soit "accessible au public". Cela serait en outre en contradiction avec le sens du terme "accessible" défini par les décisions G2/88 (pt 10) et G6/88 (pt 8). Un défaut de nouveauté existe lorsque toutes les caractéristiques techniques ont été communiquées au public ou ouvertes à l'inspection, ce qui est le cas lorsque le produit est disponible sur le marché. 

La Chambre note aussi que selon les travaux préparatoires, l'accessibilité au public se comprenait comme la possibilité pour le public de prendre connaissance de l'état de la technique, sans exigence quant à la possibilité de le mettre en œuvre. 

Plusieurs décisions ont divergé, sur l'accessibilité au public, le niveau de détail requis pour l'analyse et les exigences à remplir pour la reproductibilité. Sur le premier point, la distinction entre l'accessibilité du produit seulement ou également de sa composition est importante pour le cas d'espèce, D1 montrant que le produit commercial convient au même but que le brevet en cause. Sur la question de l'analyse, certaines décisions ont exigé une analyse complète du produit (T946/04, T2068/15) tandis que d'autres se sont contentées d'une analyse des éléments principaux ou démontrant que le produit tombait sous la revendication (T877/11, T952/92, T1452/16). De même sur la reproductibilité, certaines décisions ont exigé que le produit soit reproduit à l'identique (T977/93, T1833/14) et d'autres non (T1540/21, T1452/16). Certaines décisions n'ont pas examiné la question de la reproductibilité.

Décision T438/19
Accès au dossier

T42/19: du réexamen de l'appréciation des preuves

La division d'opposition avait décidé que l'usage antérieur GensuPen (D18) n'était pas suffisamment prouvé.

La Chambre estime, comme dans la décision T1418/17, qu'une Chambre de recours ne devrait infirmer l'appréciation des preuves faite par un département de première instance que si ce département n'a pas tenu compte de points essentiels ou pris en compte des éléments non pertinents, ou encore a commis des erreurs de raisonnement (par exemple des erreurs de logique ou des contradictions).

Le pouvoir de révision de la Chambre s'étend certes aux points de fait, et pas seulement aux points de droit (T1604/16), mais une Chambre n'est pas obligée de procéder à un nouvel examen de toutes les preuves, et les parties n'ont pas le loisir d'exiger un tel réexamen. En général, la Chambre se contente d'examiner la manière dont les preuves ont été traitées par la première instance, et si aucune déficience n'est constatée, elle applique le droit sur la base des faits établis par la première instance.

L'évaluation des preuves n'est certes pas de nature discrétionnaire, mais le principe de libre appréciation de la preuve implique un degré de liberté comparable à celui mentionnée dans la décision G7/93 (2.6). Il est donc sage de respecter cette liberté, d'autant plus lorsque c'est la première instance qui entendu un témoin ou inspecté un objet, et a donc eu une impression plus directe de la valeur probante des moyens de preuve.

Une Chambre peut certes parvenir à une conclusion différence de celle de la première instance, mais doit démontrer de manière convaincante en quoi la première instance s'est trompée.

La Chambre fait remarquer que l'appréciation des preuves se limite à la question de savoir si un fait allégué a été prouvé ou pas, et ne s'étend pas à la manière dont les faits établis doivent être interprétés ni aux conséquences juridiques.

Dans le cas d'espèce, la Chambre ne voit pas de raison d'infirmer la décision sur cette question d'évaluation des preuves. La division d'opposition a appliqué le niveau de preuve correct, à savoir la balance des probabilités et a pris en compte l'ensemble des pièces fournies. La Chambre ne voit pas d'erreur dans l'évaluation des circonstances de l'usage antérieur et de son caractère public.

Décision T42/19
Accès au dossier

T1841/18: l'employé de l'actionnaire majoritaire n'était pas lié par l'obligation de confidentialité pesant sur la filiale

L'Opposante se basait sur un usage antérieur, en l'espèce l'inspection par M. G. d'une machine fournie par la Titulaire à la société Caffitaly avant le dépôt du brevet.

M.G. était employé par l'Opposante actuelle (IMA), qui à l'époque de l'inspection possédait 65% de l'ancienne Opposante (GIMA). Un accord de confidentialité était en place entre Caffitaly et GIMA, qui portait sur l'ensemble des informations techniques fournies par Caffitaly.

La division d'opposition en avait déduit l'existence d'une obligation de confidentialité implicite, de sorte que M.G. ne faisait pas partie du public. Les tribunaux italiens avait conclu de même car M.G. avait inspecté la machine fournie par la Titulaire dans le but de vérifier le fonctionnement de la ligne d'emballage comprenant également une machine fournie par GIMA, dont le principal actionnaire était IMA. 

La Chambre n'est pas du même avis.

Il n'existe aucune preuve d'obligation de confidentialité impliquant IMA. M.G. n'était donc pas directement lié par les obligations de confidentialité entre Caffitaly et GIMA, ou entre Caffitaly et la Titulaire. Ce n'est qu'après l'inspection que GIMA a été absorbée par IMA. Dans son audition, M.G. a clairement affirmé qu'il n'était au courant d'aucune obligation de confidentialité, et qu'à l'époque de l'inspection, IMA et GIMA étaient concurrentes. Le fait qu'IMA ait commencé à incorporer GIMA ne permet pas de conclure que les intérêts des deux sociétés convergeaient. On ne peut donc en conclure que M.G. avait visité la ligne dans les intérêts de GIMA, de sorte qu'il aurait été lié par les accords entre Caffitaly et GIMA.

La Chambre considère n'être pas liée par le jugement final des tribunaux italiens, y compris compte tenu du règlement 44/2001 et de la Convention de Lugano, car elle ne se base pas sur les mêmes faits (le témoignage de M.G. devant la division d'opposition).

M.G. faisait donc partie du public.

Décision T1841/18
Accès au dossier

T670/20: les personnes participant aux essais cliniques ne faisaient pas partie du public

La composition revendiquée avait fait l'objet d'essais cliniques (phase IIa et IIb) qui avaient débuté avant la date de priorité du brevet.

Il était clair pour les parties que les investigateurs et investigatrices impliquées dans les essais étaient soumises à des obligations de confidentialité et ne faisaient pas partie du public. Les Opposantes ne prétendaient pas non plus que les patientes et patients avaient été informés de la structure interne des comprimés testés.

Les Opposantes se basaient sur la fourniture de comprimés à des patientes et patients qui étaient sortis de l'hôpital avant la fin des essais. Ces personnes pouvaient-elles être considérées comme faisant partie du public libres de disposer librement des comprimés et en position théorique d'étudier la structure interne des comprimés ?

La Chambre répond par la négative. 

Les essais cliniques ont été réalisés conformément aux directives de l'EMA (European Medicines Agency) sur les bonnes pratiques cliniques. Ces directives exigent explicitement le respect du protocole prescrit et l'assurance de la responsabilité du médicament. Cette configuration des essais implique que les personnes qui ont décidé de participer aux essais ont accepté, après leur consentement éclairé, d'utiliser le médicament fourni conformément aux instructions ou de retourner le médicament non utilisé. Par conséquent, les patientes et patients participants qui ont reçu les comprimés étudiés ont établi une relation spéciale avec les investigateurs des essais et n'étaient pas, en ce qui concerne les comprimés fournis, des membres du public qui pouvaient disposer librement de ces comprimés.

Le fait que les personnes participantes ne soient pas liées par un accord de confidentialité et pouvaient librement parler de leur participation aux essais n'a pas d'impact sur leurs obligations concernant l'utilisation et le retour des comprimés. 

Les faits de la présente affaire se distinguent de ceux de l'affaire T7/07, où le sponsor des essais avait apparemment perdu le contrôle des médicaments confiés aux personnes participantes.

Décision T670/20
Accès au dossier

T574/17: objection tardive au titre de l'article 123(2) CBE

L'Opposante avait soulevé, pour la première fois lors de la procédure orale devant la Chambre, des objections au titre des articles 123(2) CBE et 54 CBE à l'encontre de la requête subsidiaire 14, dans laquelle les revendications de produit avaient été supprimées.

Ces objections constituaient par conséquent une modification des moyens au sens de l'article 13(2) RPCR 2020. Contrairement à ce que prétendait l'Opposante, le fait que cet article 13(2) n'était pas en vigueur au moment où la requête subsidiaire 14 avait été soumise (avec la réponse à son mémoire de recours) ne constitue pas une circonstance exceptionnelle.

La Chambre fait en outre remarquer qu'en application du pouvoir d'appréciation de l'article 13(2), une Chambre peut aussi appliquer les critères de l'article 13(1) RPCR 2020 (T2117/18, T172/17), en l'espèce la pertinence prima facie des objections.  La Chambre considère cette approche comme appropriée en l'espèce car cette requête n'a jamais été examinée jusqu'alors, l'opposition ayant été rejetée par la division d'opposition.

La Chambre tient en outre compte de l'obiter dictum du point 19 de l'avis G10/91, selon lequel "en cas de modifications des revendications ou d'autres parties d'un brevet pendant une procédure d'opposition ou de recours, il faut examiner en détail si ces modifications sont compatibles avec les conditions posées par la CBE (eu égard par exemple aux dispositions de l'article 123(2) et (3) CBE)."

La Chambre estime toutefois qu'on ne peut interpréter cette observation comme obligeant à admettre l'objection dans la procédure et à la prendre totalement en considération. Cela irait à l'encontre de l'article 114(2) CBE et de la jurisprudence selon laquelle une procédure de recours n'est pas la simple continuation d'une procédure de première instance. A l'époque de G10/91, le RPCR ne contenait en outre pas de dispositions quant aux moyens tardifs. 

L'obiter dictum de G10/91 est donc totalement respecté si la pertinence prima facie d'une objection est considérée dans le cadre de l'exercice du pouvoir d'appréciation de l'article 13(2) RPCR 2020.

S'agissant de l'objection au titre de l'article 54 CBE, l'examen prima facie est approprié car elle est basée sur le même usage antérieur déjà discuté pour la requête principale. Cet examen n'irait pas à l'encontre de l'économie de la procédure.

S'agissant de l'objection au titre de l'article 123(2) CBE, la Chambre prend également en compte le fait que dans le cas d'une procédure de limitation, la conformité à l'article 123(2) CBE doit toujours être examinée, ce qui montre que la CBE met particulièrement l'accent sur cette exigence lorsqu'il s'agit de modifications qui n'ont pas été examinées auparavant.

Une autre aspect intéressant de la décision porte sur la question des usages antérieurs. La Chambre considère qu'il n'était pas en l'espèce nécessaire de prouver une vente particulière d'un produit particulier pour démontrer au-delà de tout doute raisonnable que les produits avaient bien été rendus accessibles au public (T55/01). Il ressort en effet des auditions de témoins que le plafond acoustique en question était un produit de masse, les ventes étant de plusieurs millions de m² par an. La Chambre estime en outre que si l'on ne peut attendre d'un témoin qu'il se souvienne de tous les détails d'une production, il n'en est pas de même des éléments essentiels, en l'espèce la présence d'étapes de découpe et d'abrasion, laquelle avait nécessité une modification importante de la ligne de fabrication 3 ans avant la priorité du brevet en cause.

Décision T574/17
Accès au dossier

T1024/18: accessibilité au public d'une ligne de production

La revendication 1 portait sur un procédé de fabrication d'articles absorbants.

L'Opposante GDM avait soumis un usage antérieur, constitué par la vente en 2009 d'une de ses machines "Neos 3", mettant en oeuvre ce procédé, à la société SCA.

La division d'opposition avait décidé que le procédé n'avait pas été rendu accessible au public par la vente.

Le critère applicable est bien le critère "au-delà de tout doute raisonnable", mais pour la Chambre il ne fait pas de doute que le procédé a bien été rendu accessible au public. La vente d'un appareil, en l'absence de circonstances spéciales limitant le droit à divulguer certains détails, suffit normalement à rendre accessible ses caractéristiques techniques. Aucune preuve d'une quelconque obligation de confidentialité, même tacite, n'a été apportée.

Le témoin de SCA entendu par la division d'opposition a clairement indiqué que certains visiteurs de la ligne ne devaient pas signer de contrat de confidentialité. Le fait qu'il dise que le manuel d'utilisation et d'entretien de la machine n'aurait pas été montré à des concurrents n'implique pas qu'un tiers visitant la ligne n'aurait pas compris son fonctionnement. Le fait que des visiteurs n'aient le droit de prendre des photos que de leurs propres équipements n'est pas pertinent, car le droit de prendre une photo n'est pas un prérequis pour qu'une ligne de production soit accessible au public. 

La Titulaire soutenait également qu'un accord de confidentialité tacite devait exister entre GDM et SCA compte tenu de leurs relations techniques et commerciales. En réalité il ressort des auditions de témoins qu'aucun co-développement n'a été mis en place. L'existence de relations techniques et commerciales avant la vente de la machine ne permettrait de toute façon pas d'en conclure l'existence d'une obligation de confidentialité tacite une fois la machine vendue. La seule obligation démontrée porte sur GDM, laquelle n'avait pas le droit de divulguer d'informations sur les installations de production de SCA. Mais rien n'interdisait à SCA de divulguer les détails sur la machine Neos 3 qu'elle avait acquise.

Décision T1024/18
Accès au dossier

Décision T660/16: pas utile de nommer le niveau de preuve applicable

La Titulaire contestait la décision prise par la division d'opposition d'entendre un témoin, au motif que l'audition était conditionnée au paiement d'une provision, laquelle n'a jamais été versée.

La Chambre rappelle que cette provision est destinée à rembourser au témoin les frais de déplacement et le manque à gagner liés à son audition. La CBE ne prévoit pas de conséquence juridique à son absence de versement. Le fait que le témoin n'ait pas répondu par écrit à la convocation n'est pas non plus pertinent, la Titulaire devant s'attendre à ce que le témoin serait entendu s'il se présentait à la procédure orale. La Chambre fait en outre remarquer que, si un témoin ne doit pas être là pour combler les lacunes dans les faits, les éventuelles clarifications apportées par le témoin ne doivent pas être considérées comme de nouveaux faits.

Les parties ont également débattu sur la question du niveau de preuve applicable. La Titulaire reprochait à la division d'opposition de ne pas avoir suffisamment pris en compte le fait que l'usage antérieur provenait d'une société qui était comprise dans la sphère de l'Opposante, le fabricant du produit ayant été racheté par cette dernière. L'Opposante a toutefois rétorqué que ce fabricant était maintenant la propriété de la Titulaire, de sorte que les preuves se trouvaient maintenant entre les mains de cette dernière.

La Chambre tranche la question en estimant qu'il n'est pas utile de nommer le niveau de preuve applicable: ce qui compte est qu'un niveau suffisant de certitude emporte la conviction de l'organe décisionnaire (T768/20).

La Chambre conclut en l'espèce que la vente du produit est suffisamment prouvée et a divulgué toutes les caractéristiques de la revendication à l'exception de la teneur en humidité. On peut certes présumer que parmi la quantité considérable de produit livré en mai 2006 certains échantillons auraient la teneur en humidité revendiquée, mais on ne peut en déduire sans aucun doute que l'humidité moyenne du lot livré était d'au plus 11,5%.

La Titulaire contestait le fait que l'usage antérieur puisse être un point de départ valable pour discuter l'activité inventive car la personne du métier ne savait pas dans quelles conditions il avait été produit. La Chambre rétorque que la produit a été rendu accessible au public en mai 2006 et que rien n'empêche la personne du métier d'utiliser un produit réel comme état de la technique le plus proche.

Décision T660/16
Accès au dossier

T734/18: le fournisseur ne fait pas partie de la sphère de l'opposante

 

La division d'opposition avait décidé que le brevet en cause était antériorisé par la machine à café Jura Z5, fabriquée par la société Eugster, dont un des employés, M. F. avait été entendu comme témoin.

La Titulaire estimait que l'usage antérieur allégué aurait dû être prouvé "au-delà de tout doute raisonnable" car bien que la société Eugster soit une société indépendante qui fournissait aussi bien la Titulaire que l'Opposante, Eugster appartenait selon elle à la sphère de l'Opposante.

Tout d'abord, Eugster avait collaboré avec l'Opposante pour apporter les preuves de l'usage allégué. La Chambre rejette cet argument car lorsque les preuves sont dans les mains d'une tierce partie, une certaine coopération avec l'Opposante est évidemment nécessaire.

La Titulaire argumentait aussi que Eugster et l'Opposante étaient impliquées conjointement dans la contrefaçon du brevet en fabriquant et vendant une machine "K-fee 11".

La Chambre rétorque que la notion de "sphère" porte plus sur des liens légaux entre compagnies, par exemple entre sociétés affiliées. En outre, la Titulaire n'a pas suffisamment motivé cette question de contrefaçon alléguée. La Chambre devrait être convaincue de la plausibilité d'une telle contrefaçon au regard de la loi suisse, et ce même si les Chambres de recours ne sont pas le forum approprié pour décider sur cette question. Or, la Titulaire n'a fourni aucune indication quant aux machines incriminées, aucune mise en demeure n'a été envoyée, et cette question n'a pas été abordée lors de l'audition du témoin. 

La Titulaire n'a donc pas suffisamment motivé le fait que Eugster devrait être considérée autrement que comme un fournisseur indépendant de machine à café en dehors de la sphère de l'Opposante.

La Chambre rejette également comme fallacieux l'argument consistant à jeter un doute sur la crédibilité du témoin du fait de sa participation alléguée à une contrefaçon du brevet. La Titulaire n'a pas prouvé que M. F. avait conscience d'une contrefaçon potentielle par la machine K-fee 11.

Décision T734/18
Accès au dossier

T1604/16: réexamen de l'appréciation des preuves, contre T1418/17

Le brevet avait pour objet  une rampe pliable permettant à un passager en fauteuil roulant d'entrer dans un véhicule.

La division d'opposition avait jugé que l'ancienne Opposante (qui depuis a retiré son opposition) avait vendu une telle rampe à Mme M, qui avait été entendue comme témoin.

La Titulaire mettait en doute le fait que la rampe apparaissant sur la photographie de la voiture de Mme M, prise après le dépôt du brevet et après un accident suivi d'une réparation, soit bien celle fournie à l'origine.

Dans la décision T1418/17, il avait été jugé qu'une Chambre ne devrait revenir sur l'appréciation des preuves par la première instance et la remplacer par la sienne que si la première instance n'avait pas tenu compte de certaines considérations matérielles, ou avait inclus des considérations étrangères à l'affaire, ou encore avait commis des erreurs de raisonnement.

La présente Chambre n'est pas de cet avis, et considère qu'elle dispose, sans restrictions, d'une compétence générale pour réviser les décisions de première instance en leur intégralité, y compris les points de droit et de fait. Il existe une restriction en ce qui concerne les décisions où la première instance a exercé son pouvoir discrétionnaire (G7/93), mais cela ne s'applique pas à l'évaluation de la preuve.

Après s'être assurée qu'il n'y a pas en l'espèce de problèmes de crédibilité du témoin et que les questions et réponses figurant dans le procès-verbal ne posent pas de questions nécessitant une clarification de la part du témoin, la Chambre estime être en mesure de réexaminer et si besoin annuler la décision de la division d'opposition.

Il ressort du procès-verbal d'audition de Mme M que la rampe avait été réparée après l'accident, et que si Mme M n'avait pas noté de différence, elle reconnaissait ne pas avoir de compétences techniques. Il est donc tout à fait possible qu'elle n'ait pas remarqué de modifications du mécanisme. La Chambre s'étonne en outre qu'il n'y ait au dossier que des photographies prises après la réparation, et non juste après l'accident, puisque les photographies ont servi à l'assurance. Ces doutes ne peuvent être levés puisque l'Opposant s'est retiré.

La Chambre annule donc la décision en ce qu'elle a considéré que la rampe de l'usage antérieure privait l'invention de nouveauté.

Décision T1604/16
Accès au dossier

T1418/17: réexamen de l'appréciation des preuves

L'Opposante faisait valoir deux usages antérieurs, l'un étant constitué par la vente de machines UWS 500 à des clients non tenus au secret, l'autre étant constitué par l'exposition et la démonstration des mêmes machines dans des foires qui se sont tenues entre 2003 et 2007 en Allemagne.

La Chambre note que tous les arguments ont déjà été présentés en première instance.

En ce qui concerne la détermination des faits pertinents par la division d'opposition, il faut tenir compte du fait que le principe de la libre appréciation des preuves est reconnu comme applicable devant l'OEB (G1/12, 31), ce qui doit également avoir des conséquences sur l'examen dans le cadre de la procédure de recours.

Dans la mesure où il n'y a pas d'erreur dans l'application du droit (par exemple, un niveau de preuve incorrect a été appliqué), une Chambre de recours ne devrait donc annuler l'appréciation des preuves par la première instance et la remplacer par la sienne que s'il peut être démontré qu'elle
(i) n'a pas tenu compte de certaines considérations matérielles (T1553/07), ou 
(ii) a inclus des considérations étrangères à l'affaire, ou
(iii) révèle des erreurs de raisonnement, telles que des erreurs logiques et des contradictions dans l'exposé des motifs (T2565/11).

Dans le cas d'espèce, la Chambre considère que la décision de la première instance est exempte d'erreurs juridiques et logiques, de sorte que l'appréciation des preuves par la division d'opposition n'est pas susceptible d'objections.

La Chambre approuve donc les conclusions de la division d'opposition et le raisonnement de la décision attaquée et considère qu'il convient de rédiger la présente décision sous forme abrégée (Article 15(8) RPCR 2020). Elle décide en conséquence que les machines UWS 500 n'ont pas été rendues accessibles au public par leur vente, mais que la présentation et la démonstration des ces machines ont été suffisamment prouvées et font donc partie de l'état de la technique.


Décision T1418/17 (en langue allemande)
Accès au dossier

T314/18: refus d'entendre un témoin

L'Opposante avait soumis un usage antérieur, sous la forme de ventes de machines à enrouler des ressorts dans des poches, pour la fabrication de matelas à ressort. L'Opposante avait déposé les modes d'emploi des machines, des copies de commandes et de factures pour 3 de ces ventes. Elle avait également proposé l'audition d'un témoin, M. Nussbaum, afin de corroborer la date, l'objet et les circonstances de l'usage et d'expliquer le fonctionnement des machines.

Dans son opinion provisoire annexée à la convocation à la procédure orale, la division d'opposition avait indiqué que l'usage antérieur n'était pas suffisamment étayé quant à la date, l'objet et les circonstances de l'usage et que cette justification inadéquate ne pouvait être corrigée par l'audition d'un témoin, lequel ne pouvait que corroborer des faits et non en fournir à la place de l'Opposante.

Pour la Chambre, la première question est celle de la pertinence de l'usage, qui doit être décidée sur la base de l'objet de l'usage ("quoi"). Les informations concernant la date ("quand") et les circonstances ("comment") deviennent ensuite importantes pour déterminer si l'usage faisait partie de l'état de la technique. Ces informations doivent figurer au dossier, au moins à première vue, mais n'ont pas besoin d'être exhaustives ni de permettre de conclure.

La Chambre note que l'Opposante a dans son mémoire d'opposition fourni les faits et les informations nécessaires pour permettre une évaluation de la pertinence de l'usage. L'Opposante a donc suffisamment motivé l'usage dans son mémoire. La division d'opposition a en fait confondu les notions de motivation et de preuve.

La Chambre juge que l'usage est à première vue extrêmement pertinent.

Elle juge en outre que compte tenu des preuves au dossiers et des doutes de la division d'opposition quant à leur valeur probante, le témoin aurait dû être entendu. Il ressort clairement des termes employés par l'Opposante que le témoin était proposé uniquement pour corroborer les faits déjà au dossier.
Aucune disposition de la CBE n'impose qu'un usage antérieur soit prouvé de manière concluante dans le délai d'opposition. La division d'opposition a mélangé la soumission des faits et les preuves requises pour les établir.
En refusant d'entendre le témoin, la division d'opposition a en fait procédé à une évaluation d'une preuve qui n'a pas encore été établie, alors qu'elle apparaissait hautement pertinente pour la décision. Elle a donc violé le droit d'être entendu de l'Opposante, ce qui justifie le renvoi de l'affaire devant la division d'opposition et le remboursement de la taxe de recours.



Décision T314/18
Accès au dossier

T72/16: accord de confidentialité au moins implicite

L'usage antérieur était constitué par la livraison par la société Aspen à la société Technip de 48 panneaux pour sections de tuyaux.
La division d'opposition avait jugé que l'usage antérieur était prouvé. En particulier, le témoin (de la société Aspen) avait expliqué que sa société était liée par un accord de confidentialité mais qui n'était pas réciproque.

La Chambre rappelle que le niveau de preuve applicable est celui de la balance des probabilités, car les preuves ne sont pas toutes entre les mains de l'Opposante et Aspen n'appartient pas au groupe de l'Opposante ou ne peut être assimilé à elle.

S'agissant de la charge de la preuve, c'est à l'Opposante de démontrer que les produits ont été rendus accessibles au public par la vente. Une seule vente suffit, à condition que l'acheteur ne soit pas tenu au secret. 

Dans le cas d'espèce, la Chambre considère que les documents D12 à D14 ainsi que le témoin ont démontré que Technip n'était pas un simple client. Les deux sociétés étaient engagées dans un projet de développement et leur collaboration était gouvernée par un accord de confidentialité au moins implicite. L'Opposante n'a pas démontré qu'aucun contrat de confidentialité n'existait.

La livraison des 48 panneaux ne correspondait pas à la vente d'un produit fini disponible commercialement. Elle faisait au contraire partie d'un projet de développement commun entre les 2 sociétés, les produits étant des prototypes. Technip ne pouvait donc être considéré comme un simple client, et aucun des partenaires comme un membre du public.

Selon la jurisprudence, une telle relation entre deux sociétés qui, sous l'égide d'un contrat, développent et livrent des prototypes en vue de réaliser des tests ne peut être considérée comme une relation entre un vendeur et un acheteur, et une obligation de secret est considérée comme s'appliquant.

La Chambre considère en conséquence que la vente a été réalisée sous l'empire d'une obligation de confidentialité au moins implicite. 

Le caractère explicite semble même ressortir du document D13 qui fait apparaître que certaines informations qu'il contient sont confidentielles et destinées uniquement aux personnes ayant besoin de les connaître, y compris en interne.

Pour la Chambre, la charge de la preuve revient donc à l'Opposante, charge à elle de prouver qu'aucune obligation de confidentialité n'existait. Or la simple suggestion, par le témoin, que le contrat n'était pas symétrique, n'est pas suffisamment probante. Une telle situation, hautement inhabituelle, n'est supportée par aucune autre preuve, et il n'est pas étonnant qu'un ingénieur ne soit pas forcément au fait de toutes les obligations liant l'autre partie du projet.



Décision T72/16
Accès au dossier

T1666/16: analyse et reproduction d'un usage antérieur

Je vais consacrer trois billets à cette décision intéressante à plusieurs aspects. Parlons aujourd'hui de nouveauté au regard d'un usage antérieur.



Le brevet en cause avait pour objet une poudre de résine PVDF pour un moulage par fusion caractérisée par sa distribution granulométrique particulière, sa masse volumique apparente et un angle de repos d'au plus 35°. L'angle de repos était déterminé selon un procédé décrit dans le brevet, utilisant un appareil de mesure de densité apparente décrit dans une norme japonaise.

L'Opposante faisait valoir un usage antérieur, en l'occurrence des poudres qu'elle avait vendues en 1993 et 2003.

La Chambre rappelle que selon l'avis G1/92, la composition chimique d'un produit fait partie de l'état de la technique dès lors que ce produit en tant que tel est accessible au public et qu'il peut être analysé et reproduit par la personne du métier, indépendamment de la question de savoir s'il est possible de déceler des raisons particulières pour analyser cette composition. Comme indiqué au point 1.4 de cet avis, si la personne du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit et à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique.

Pour la Chambre, l'angle de repos est une propriété dépendant de la structure de la poudre mais pas une caractéristique de structure. Il s'agit donc d'une caractéristique extrinsèque (au sens du point 3 de l'avis G1/92) n'apparaissant que lorsqu'il y a interaction entre le produit et des conditions externes spécifiquement choisies. L'angle de repos ne peut donc être considéré comme ayant été divulgué par les ventes.

S'agissant de la structure interne, la Chambre note que les essais fournis ne contiennent que les informations relatives aux caractéristiques de la revendication 1, et ne décrivent pas complètement la distribution granulométrique, ni encore moins, à plus petite échelle, la structure du polymère (distribution de poids moléculaire, configuration des chaînes...).
La Chambre considère que les informations données ne sont pas suffisantes pour caractériser la structure interne des poudres vendues, et ne peuvent démontrer que la personne du métier aurait été capable de déterminer la structure interne du produit.
[NDLR: ce point est intéressant car on comprend ici que la Chambre exige que la personne du métier puisse déterminer l'intégralité de la structure d'un produit antérieur, donc y compris des caractéristiques ne figurant pas dans les revendications du brevet attaqué]

Enfin, l'Opposante n'a pas non plus convaincu la Chambre que la personne du métier aurait été en mesure de reproduire les poudres sans difficulté excessive. La structure complexe d'une poudre spécifique dépend des nombreuses conditions utilisées pour sa synthèse.

La Chambre considère en conclusion que la personne du métier n'aurait pas été en mesure, sans difficulté excessive, de déterminer la structure interne des poudres connues et de reproduire ces dernières.



Décision T1666/16
Accès au dossier