T3000/19: utilisation de vidéos comme art antérieur

Comme dans l'affaire T3071/19, la division d'examen avait basé son rejet sur une vidéo YouTube qui n'est plus accessible. La Chambre ne peut donc vérifier le bien-fondé de la décision. Elle renvoie l'affaire devant la division d'examen en ordonnant un remboursement de la taxe de recours pour vice de procédure  (défaut de motivation).

La Chambre en profite pour rappeler certaines règles en matière d'utilisation de divulgations sur Internet comme art antérieur. Les division d'examen doivent s'assurer que la citation est fiable tant en termes de date de publication que d'accessibilité du contenu dans la version rendue accessible au public à cette date.

Il convient de tenir dûment compte des droits des tiers et du public d'inspecter le dossier (article 128 CBE). Étant donné que le contenu de l'Internet change au fil du temps, lorsque des "preuves électroniques" telles qu'un document Internet ou une vidéo sont utilisées à l'encontre de la brevetabilité d'une demande, des mesures appropriées doivent être prises pour collecter, stocker et conserver ces preuves et les rendre accessibles dans des conditions adéquates pour le pouvoir judiciaire ou les parties intéressées, par exemple, le demandeur, un opposant, leurs représentants respectifs ou un membre du public.

A ce propos, la Chambre fait remarquer que le Conseil de l'Europe a adopté en 2019 un document appelé "Preuves électroniques dans les procédures civiles et administratives". Selon ces Directives, les preuves électroniques doivent être stockées avec des métadonnées standardisées afin que le contexte de leur création soit clair et que l'intégrité des preuves soit préservée, et leur lisibilité, leur intégrité et leur accessibilité doivent être garanties dans le temps.  Il est également recommandé de conserver les données électroniques dans leur format original. Une impression d'écran à partir d'un navigateur web n'est pas considérée comme une preuve fiable, car elle n'est rien d'autre qu'une copie d'un écran qui peut être modifié de manière très simple.

Dans le cas d'espèce, les copies d'écran figurant au dossier sont clairement insuffisantes pour permettre une révision judiciaire de la décision attaquée. En outre, il ne ressort pas du dossier si le contenu de la vidéo a été collecté, conservé et/ou stocké d'une manière qui garantisse l'accessibilité aux membres du pouvoir judiciaire ou aux parties intéressées.

La Chambre fait remarquer à cet égard qu'il n'existe aucune information publique sur la manière dont l'OEB doit préserver et rendre accessible le contenu d'une vidéo utilisée comme art antérieur. La Chambre note en particulier que les préconisation des Directives (version de 2018) de joindre une capture d'écran ne sont pas suffisantes car elles ne permettent pas de conserver, dans son format original, le contenu nécessaire pour s'assurer que la preuve soit disponible ultérieurement.

La Chambre propose le résumé suivant: lorsqu'une vidéo extraite de l'internet est utilisée comme preuve  pour rejeter une demande de brevet, son contenu, sous une forme adaptée au réexamen de la décision, et les métadonnées démontrant quand et comment elle a été mise à la disposition du public doivent être préservés et rendus accessibles au fil du temps aux parties intéressées et aux organes judiciaires.

Décision T3000/19
Accès au dossier

T199/16: contestation tardive de la date d'une citation sur Internet

La Demanderesse avait mis en doute le fait que les pages Internet D1 à D3 citées dans l'opinion écrite aient été accessibles au public avant la date de priorité. En réponse, la division d'examen avait cité la page Internet D4, annonçant la sortie du système KEYTROLLER LCD601 et portant la date du 23.9.2010, dans le but de confirmer l'existence, avant la date de priorité de la demande, de ce système décrit par D1 et D2.

La Demanderesse n'a pas contesté la date de D4 en première instance. 

Rappelons que selon les Directives (G-IV 7.5), il existe une présomption selon laquelle la date indiquée sur la page Internet est correcte, charge à la Demanderesse de démontrer le contraire. L'OEB doit être convaincu de l'exactitude de la date, et il ne suffit pas que la date soit simplement probable. 

Ce n'est qu'après avoir reçu l'opinion provisoire de la Chambre que la Demanderesse a pour la première fois mis en doute l'accessibilité au public de D4 au 23.9.2010, demandant à ce que cette accessibilité au public soit prouvée à l'aide d'un site d'archive (par exemple archive.org).

Pour la Chambre, la Demanderesse aurait pu et dû contester la date de D4 devant la Division d'examen. Elle ne prend donc pas en compte cette contestation, en application de l'article 12(4) RPCR 2007.

A l'argument de la Demanderesse selon lequel elle ne pouvait prévoir au moment de la formation du recours que les modifications des moyens seraient, 6 ans plus tard, traitées de manière bien plus stricte, la Chambre rétorque que l'article 12 RPCR 2007 était en vigueur et appliqué depuis fort longtemps. En outre, ce qui importe est uniquement le fait que le règlement de procédure applicable confère à la Chambre un pouvoir d'appréciation et qu'elle prenne une décision en application de critères d'appréciation valables.

Décision T199/16 (en langue allemande)
Accès au dossier

T3071/19: décision basée sur une preuve éphémère

La division d'examen avait rejeté la demande pour défaut d'activité inventive au vu du "document" D2, en l'espèce une vidéo Youtube montrant l'utilisation d'un logiciel Spotlight. 

La Chambre fait remarquer que fonder une partie aussi cruciale d'un raisonnement sur la base d'une information accessible uniquement sur une page internet est problématique, car il ne peut être garanti que la page sera toujours accessible ou que son contenu restera inchangé après la décision.

En l'espèce, la vidéo n'est plus accessible, et la Chambre ne peut donc vérifier le bien-fondé de la décision ni évaluer la justesse de l'argument de la demanderesse quant au caractère insuffisant de l'enseignement de D2.

En se basant sur une preuve qui n'est plus accessible à la Chambre, la décision n'est pas correctement motivée; il s'agit donc d'un vice substantiel de procédure.

La preuve était certes accessible au moment où la division d'examen a pris sa décision, mais la présente situation était prévisible, et la division d'examen aurait pu l'éviter en utilisant des copies d'écran.

L'affaire est donc renvoyée devant la division d'examen. Etant donné que le vice de procédure entraîne un renvoi sans réel examen au fond, et qu'on ne peut exclure que la division d'examen rejette à nouveau la demande pour les mêmes motifs (mais en se basant sur un preuve moins éphémère), la Chambre juge que le remboursement de la taxe de recours est équitable.

Décision T3071/19
Accès au dossier

T1589/13 : divulgation sur Internet, niveau de preuve

Les documents E1, E2 et E4 étaient des brochures publicitaires disponibles sur Internet.
La Titulaire, se basant sur les décisions T1134/06 et T1875/06, affirmait que l'accessibilité au public devait être démontrée au-delà de tout doute raisonnable.

La Chambre note à cet égard que la jurisprudence ne suit pas de manière générale ces deux décisions, et considère au contraire que le niveau de preuve est généralement celui de la balance des probabilités (T2227/11). Le niveau de preuve peut exceptionnellement être plus élevé lorsqu'une seule des parties a accès à l'information, par exemple s'agissant d'un usage antérieur. Dans ce cas la difficulté pour une autre partie de prouver la négative a incité la jurisprudence à exiger un niveau de preuve plus élevé.

Dans le cas d'espèce, les documents E1, E2 et E4 émanent d'un tiers, si bien que les 2 parties ont égal accès à l'information pertinente s'agissant de l'authenticité de leur date de publication. La Chambre ne voit donc pas de raisons pour ne pas appliquer la balance des probabilités.

La charge de la preuve revient à celui qui affirme. Elle reposait donc sur l'Opposante, et cette dernière s'étant acquittée de la preuve, il revient alors à la Titulaire d'apporter la preuve contraire.
A cet égard, la Chambre observe que les documents sont des brochures publicitaires faisant apparaître des dates situées entre 1,5 et 5,5 ans avant la date de priorité, si bien que l'on peut présumer que les brochures ont été rendues accessibles aux personnes intéressées bien avant la date de priorité.

Décision T1589/13
Accès au dossier

T2227/11 : niveau de preuve dans le cas de citations Internet

Je remercie le lecteur qui me signale cette intéressante décision.

L'aspect le plus important de cette décision porte sur le niveau de preuve à appliquer dans le cas de divulgations sur internet.
La division d'examen avait cité le document D2, capture réalisée par le site "archive.org".

Selon la décision T1134/06, le niveau de preuve à appliquer serait "au delà de tout doute raisonnable".
La présente Chambre ne partage pas cet avis et approuve la division d'examen qui a appliqué la pratique de l'OEB, résumée dans un Communiqué publié au JO d'août-septembre 2009, et selon laquelle le niveau de preuve approprié est la balance des probabilités.

Il s'agit du niveau de preuve standard pour l'OEB, et ce n'est que dans de rares exceptions que ce niveau devient plus élevé, essentiellement en opposition lorsque seulement une partie a accès à l'information, en général un usage antérieur.
Dans le cas de divulgations sur Internet, l'OEB et les parties ont le même accès à l'information pertinente, notamment en ce qui concerne l'authenticité de la date de publication et du contenu. Il n'y a donc pas de raisons de dévier du niveau standard.
Il est certes vrai que les citations Internet posent un certain nombre de difficultés, qui peuvent imposer des investigations plus poussées et la soumission de preuves, mais cela ne justifie pas d'imposer un niveau de preuve plus strict.
La charge de la preuve revient à celui qui affirme. Dans le cas de citations Internet citées par l'OEB, la charge incombe à ce dernier. S'il considère, en se basant sur la balance des probabilités, que cette citation constitue de l'art antérieur, c'est alors au demandeur de prouver le contraire.

On peut également noter que, comme dans l'affaire T105/11 discutée en ces lieux en mars dernier, la division d'examen avait "annulé" sa première décision pour la remplacer par une "seconde" décision. Elle avait en outre informé le déposant que les délais de l'Art 108 CBE partaient de la signification de la seconde décision.
La Chambre rappelle qu'une division d'examen n'a le pouvoir d'annuler sa décision que dans le cadre d'une révision préjudicielle. La seconde décision est donc nulle est non avenue et le délai de l'Art 108 CBE commence à courir à partir de la signification de la première décision. La Chambre n'a toutefois pas eu à faire bénéficier le déposant du principe de protection de la confiance légitime car le délai correct avait été respecté.

Décision T2227/11

T990/09 : utilisation d'une page internet archivée

J'ai déjà consacré quelques billets à la question des divulgations sur Internet. Dans un billet du 10 janvier 2011, j'avais évoqué le cas de pages web archivées par le site "archive.org" et citées comme antériorités par l'examinateur. La Chambre, dans sa décision T1134/06, avait requis plus de preuves quant à la date de mise à disposition du public.

Depuis, l'interface "wayback machine" du site archive.org est mentionnée dans les Directives G-IV 7.5.4 :

Informations relatives à une page Internet provenant d'un service d'archivage Internet. "Internet Archive" est le service d'archivage le plus connu, accessible via l'interface "Wayback Machine" (www.archive.org). Ces archives sont certes incomplètes, mais cela ne nuit aucunement à la fiabilité des données qu'elles contiennent.

Dans l'affaire T990/09, plusieurs pages issues du site archive.org ont été citées.


La Chambre a accepté que la page archivée à l'adresse "http://web.archive.org/web/20000308080227/http://www.sheffield-products.com/products/5z10493.htm" avait bien été archivée le 8 mars 2000, compte tenu de son adresse URL.

En l'espèce, un document E4 appartenant à l'état de la technique selon l'Art 54(3) CBE citait un hydrolysat "HyPep 1510". Le point crucial était de prouver (en appliquant le critère de la balance des probabilités) que cet hydrolysat présentant les caractéristiques revendiquées et était accessible au public à la date de priorité de E4 (25.09.2000).

Décision T990/09

T1553/06 : accessibilité de documents sur internet

Nous avons vu hier que la Chambre de recours (dans une composition à 5 membres) s'est prêtée au "test case" proposé par la Titulaire et l'Opposante sur les questions de divulgation par internet.

Les antériorités soulevées par l'Opposante avaient pu être visualisées sur Internet par un notaire et divulguaient in extenso des revendications du brevet. Certains documents avaient été indexés par des moteurs de recherche.

L'accessibilité au public au sens de l'Art 54(2) CBE implique deux étapes séparées : l'accessibilité des moyens de divulgation et l'accessibilité de l'information dérivable de ces moyens. Le concept de nouveauté ne peut dépendre d'éléments de subjectivité, dans aucune de ces deux étapes.
Cela ne signifie toutefois pas que l'accès théorique aux moyens de divulgation est suffisant. Ce qui compte est la possibilité pratique d'y avoir accès. Si le public n'est pas conscient de l'existence de ces moyens ou n'y a pas accès, la nouveauté doit être reconnue.

Compte tenu de la taille du web, le seul fait qu'un document existe ne va pas au-delà d'une simple accessibilité théorique. Pour conclure qu'un document est accessible au public, la possibilité d'un accès direct et non ambigu par des moyens et méthodes connus doit être établie.

Dans certains cas exceptionnels, le document peut être trouvé en tapant directement son URL, si elle est tellement évidente ou prévisible qu'elle peut être devinée directement.

Dans le cas d'espèce, l'URL du site contenant l'antériorité de toute pièce était connue du moteur de recherche AltaVista. Le document était accessible en utilisant différents mots clés tels que "cathode ray tube and grid and three electron beams and phosphor".

Pour la Chambre, le fait qu'un document puisse être trouvé en utilisant des mots clés ne suffit pas à conclure de manière automatique qu'un accès direct et non ambigu était possible, car il est possible de stocker un document de façon à ce qu'il puisse être indexé par un moteur de recherche uniquement avec des mots clés étrangers au contenu du document. Un autre paramètre important est la durée pendant lequel le document est accessible.

La Chambre propose donc le test suivant pour décider si un document stocké sur internet est accessible au public :

• (1) le document pouvait être trouvé avec l'aide d'un moteur de recherche public en utilisant des mots clés tous liés à l'essence du contenu du document et 
• (2) le document est resté accessible un temps suffisant pour qu'un membre du public ait pu y avoir un accès direct et non ambigu.

Dans l'espèce, les documents I1 et I2 accessibles pendant plusieurs semaines via des recherches ont été jugées accessibles au public. En revanche, la Chambre n'a pas été convaincue que le document I3, resté 20 minutes sur Internet, ait pu être indexé.

Décision T1553/06

Dans l'affaire T2/09, la Chambre décide que le contenu d'un courriel ne peut être considéré comme accessible au public pour la seule raison qu'il a été transmis via Internet. Le fait que le courriel ait pu être intercepté de manière illégale ou même légale n'y change rien.

Décision T2/09

Divulgation sur internet

De plus en plus d'art antérieur est disponible sur Internet. De ce fait, les Directives ont été actualisées pour y incorporer un chapitre conséquent sur ce sujet.

Le point épineux est la preuve de la date à laquelle le site Internet était accessible au public. Se pose aussi le problème du contenu exact d'un site à une date donnée, puisque le contenu d'une page peut être changé à tout moment.

La première décision à avoir analysé en détail cette question a été la décision T1134/06 du 16 janvier 2007.

Dans cette affaire, l'Examinateur avait cité une page d'un site Web, et avait utilisé le site archive.org (Wayback machine) pour prouver que la page avait été publiée avant le dépôt de la demande.

La Chambre avait conclu que l'appartenance d'une divulgation sur Internet à l'état de la technique devait être prouvé au-delà de tout doute raisonnable.
On peut remarquer que les Directives (C-IV 6.2.2) ont un autre point de vue :   "il ne suffit pas que le fait allégué (par exemple la date de publication) soit simplement probable : la division d'examen doit être convaincue de son exactitude. En revanche, cela ne signifie pas qu'il faille prouver au-delà de tout doute raisonnable ("preuve incontestable") l'existence du fait allégué."

Ayant des doutes sur la fiabilité du site archive.org, la Chambre avait renvoyé l'affaire en première instance pour donner la possibilité à l'Examinateur de prouver de manière certaine la date de la divulgation sur Internet.

L'Examinateur s'est accroché en fournissant une annexe A regroupant les différentes pages issues du site archive.org, lesquelles présentent une URL du type web.archive.org/web/AAAAMMJJHHMMSS/http://site.html, où AAAAMMJJ correspond à la date d'archivage par le site archive.org. Il a également obtenu et fourni une déclaration notariée de Paul Forrest Hickman, responsable du site Internet Archive et expliquant le fonctionnement du site ainsi que la nomenclature utilisée pour indiquer la date dans l'adresse URL.

La demande a donc été rejetée une deuxième fois.
Lors du deuxième recours, la Chambre, dans une notification du 05.02.2010, ne remet plus en question la preuve de la date. En l'absence de réponse à la notification, la demande est maintenant définitivement réputée retirée, si bien que le recours est clos sans décision.

On peut enfin noter que les Directives (C-IV 6.2.4) mentionnent l'utilisation du site archive.org comme moyen de preuve de la date. Il semble donc que les Examinateurs n'aient plus à obtenir d'attestation notariée du responsable du site d'archive. En serait-il de même en opposition ?
Si vous avez des expériences en la matière, que ce soit en tant que déposant, opposant ou examinateur, n'hésitez pas à nous en faire profiter.