Le brevet tel que délivré prévoyait que le coefficient d'énergie d'interaction orbitale S devait être d'au moins 0,006, ce coefficient étant calculé à partir d'une formule comprenant notamment un paramètre EC, lui-même défini comme étant déterminé par la méthode semi-empirique MOPAC PM3.
Dans la revendication maintenue par la division d'opposition, la valeur de EC était fixée à -8eV pour les peroxydes organiques. La division d'opposition avait estimé qu'il n'y avait pas d'extension de la protection car l'Opposante n'avait pas démontré que les peroxydes organiques pouvaient présenter d'autres valeurs que -8 eV.
La Chambre n'est pas d'accord.
Elle note que selon la description, le paramètre EC peut être déterminé selon deux méthodes alternatives, soit en utilisant le modèle semi-empirique MOPAC PM3, soit, pour plus de commodité, en prenant une valeur prédéterminée pour une famille de composés donnée. Le groupe des peroxydes organiques étant très large, il est clair que la valeur de EC telle que déterminée par la première méthode ne sera pas la même pour tous les composés.
Le fait de limiter à une certaine valeur va affecter le calcul de S, de sorte que certains peroxydes pourraient être couverts par la nouvelle revendication et pas par le brevet tel que délivré. Il y a donc déplacement de l'objet revendiqué.
L'Opposante n'a certes pas prouvé qu'il existait des produits couverts par la nouvelle revendication et qui ne l'étaient pas par le brevet en cause, mais en matière d'article 123(3) CBE, la charge de la preuve repose sur la Titulaire.
Et ce serait le cas même si, comme le prétend cette dernière, les critères de preuve utilisés pour la nouveauté devaient être appliqués, car les modifications portent sur le calcul d'un paramètre inhabituel et obscur (T1764/06, T1920/09), ce qui renforce la responsabilité de la Titulaire pour dissiper tout doute éventuel concernant l'étendue de la protection.
La Chambre rappelle en outre que s'agissant de l'article 123(3) CBE, l'OEB applique le critère "au delà de tout doute raisonnable": le moindre doute sur le fait que la portée du brevet tel qu'amendé pourrait couvrir des réalisations non couvertes par le brevet tel que délivré empêcherait la recevabilité de l'amendement.
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