G4/19: confirmation de l'interdiction de la double protection par brevet

Sur les questions de double protection par brevet, la Grande Chambre a répondu comme suit aux questions posées dans l'affaire G4/19 :

1. Une demande de brevet européen peut être rejetée en vertu des articles 97(2) et 125 CBE si elle revendique le même objet qu'un brevet européen qui a été délivré au même demandeur et si elle ne fait pas partie de l'état de la technique selon l'article 54(2)(3) CBE.

2.1. La demande peut être rejetée sur cette base juridique, indépendamment du fait 

a)  qu'elle ait été déposée à la même date que, ou

b) qu'il s'agisse d'une demande parente ou d'une demande divisionnaire (article 76(1) CBE) de, ou

c) qu'elle revendique la même priorité (article 88 CBE) que 

 la demande de brevet européen ayant conduit au brevet européen déjà délivré.

En d'autres termes, la pratique actuelle de l'OEB est confirmée. La double protection par brevet est interdite dans tous les cas de figure possibles.

Pour la Grande Chambre, la question de la double protection implique des aspects procéduraux, de sorte que l'article 125 CBE est applicable. La Grande Chambre ne peut toutefois pas déduire des éléments de droit national que l'interdiction de la double protection serait un principe généralement admis dans les Etats contractants. L'obiter dictum des décisions G1/05 (13.4) et G1/06 n'est pas non plus une base satisfaisante. On note d'ailleurs que dans la présente décision la Grande Chambre ne mentionne à aucun moment le critère d'absence "d'intérêt légitime" pour le demandeur pour justifier l'interdiction de la double protection, critère mentionné dans G1/05 et G1/06, et qui avait pu faire penser que gagner un an de protection dans le cas c) constituait un intérêt légitime.

30 ans de jurisprudence n'ont pu répondre clairement à la question car l'article 125 CBE est très général, et donc sa portée est ambiguë.  La Grande Chambre se plonge donc dans les travaux préparatoires, dont il ressort que les (futurs) Etats contractants se sont majoritairement mis d'accord lors de la Conférence diplomatique sur le fait que l'interdiction de la double protection était un principe de procédure généralement admis et à ce titre tombant sous le coup du futur article 125 CBE. 

Le fait que cette interdiction s'applique dans tous les cas de figure a)-c) ressort aussi, pour la Grande Chambre, des travaux préparatoires.  

Au point 80, la Grande Chambre indique un critère supplémentaire pour que l'interdiction s'applique: l'existence d'Etats désignés en commun.

Pour ceux qui voudraient aussi faire de l'archéologie, les textes les plus pertinents sont les points 665 et suivants de R3, R2 - BR219e72 (page 17), R1 (pages 346-347).

Décision G4/19

J14/19: application du droit national et abus de droit

Alors que la mention de la délivrance devait être publiée au BEB le 22.5.2019, un tiers a déposé à l'OEB le 3.5.2019 une preuve selon laquelle il avait déposé une action en revendication de propriété devant le tribunal administratif de Munich. D'autres preuves ont été soumises en juillet.

Pour la Chambre juridique, seules les preuves déposées avant le 22.5 peuvent être prises en considération, puisque la suspension n'est possible que tant que la demande est en instance.

Le tribunal administratif a signifié l'action au demandeur du brevet mais, n'étant pas compétent, a renvoyé l'affaire devant le tribunal de district (Landgericht) de Munich.

Les parties n'étaient pas d'accord sur la date de début de l'instance. La détermination du moment où une action peut être considérée comme avoir été engagée doit se faire en appliquant la loi nationale applicable. Il peut s'agir selon les cas du moment où l'acte introductif d'instance a été déposé auprès du tribunal (cas en Allemagne pour les procédures administratives), ou du moment où il a été signifié à la partie adverse (cas en Allemagne pour les procédures judiciaires). 

L'OEB n'est pas lié par la jurisprudence des tribunaux nationaux, mais devrait prendre en considération la jurisprudence de la plus haute juridiction, dans la mesure où elle la connaît. Dans le cas d'espèce, la jurisprudence citée par les parties ne permet pas de remettre en cause les conséquences directes de la loi applicable: l'action a été engagée le 3 mai et est restée en instance après avoir été renvoyée devant le tribunal de district. Avec l'envoi de l'accusé de réception par le tribunal administratif, le tiers a fourni en temps utile la preuve nécessaire pour entraîner la suspension de la procédure.

Le demandeur du brevet estimait que le tiers avait commis un abus de droit. Etant donné que les questions d'abus de droit se posent également dans les procédures devant l'OEB (cf article 16(1)e) RPCR 2020), la Chambre juridique estime que ces questions doivent être évaluées de manière autonome par l'OEB, indépendamment des systèmes juridiques nationaux. 

L'usage abusif d'un droit peut, dans certaines circonstances, donner lieu à un abus de droit. C'est le cas, par exemple, si l'exercice des droits est principalement destiné à causer des dommages et que d'autres fins légitimes (ici la sauvegarde des intérêts du tiers) passent au second plan. L'abus doit être sans équivoque et nécessite un examen attentif et une pondération des circonstances individuelles. La charge de la preuve incombe à celui qui invoque l'abus. Le moment choisi (juste avant la délivrance) n'est pas un indice de l'existence d'un abus, surtout que des négociations étaient en cours entre les parties. Le dépôt "formel" de l'action en revendication auprès d'une juridiction non compétente, dans le but de pouvoir continuer les discussions, n'est pas abusif, le tiers ayant simplement bénéficié d'une possibilité expressément prévue par le système procédural national, et ce d'autant plus qu'après la délivrance le tiers aurait dû agir dans chacun des Etats, ce qui l'aurait désavantagé dans les négociations. La Chambre ne reconnaît donc aucun comportement abusif de la part du tiers.

On notera enfin que la Chambre juridique interprète le terme "argument" au sens de l'article 12(2) RPCR 2020 en considérant que l'interprétation doit se faire à la lumière de l'article 114(2) CBE (qui mentionne les faits et les preuves). Des déclarations portant uniquement sur l'interprétation de la CBE, donc purement juridiques, ne contiennent aucun élément de fait. Un "argument" se rapporte plutôt à des déclarations qui contiennent à la fois des éléments juridiques et factuels. 

Décision J14/19 (en langue allemande)
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T59/18: un défaut de clarté qui entraîne une insuffisance de description

Le film multicouche thermorétractable revendiqué était notamment caractérisé par le fait qu'il était obtenu par étirage puis traitement de relaxation thermique du film étiré afin d'obtenir un "rapport de relaxation" allant de 2 à 40%.

Le brevet ne permet pas de comprendre ce qu'est ce rapport de relaxation, notamment quelle propriété du film varie durant le traitement de relaxation thermique et, s'il s'agit d'une variation dimensionnelle, de quelle dimension il s'agit. La Titulaire n'a pas non plus été en mesure de démontrer que ce terme a une signification univoque acceptée dans le domaine. 

La revendication n'est donc pas claire, mais la clarté n'étant pas un motif d'opposition, il convient de déterminer si ce défaut de clarté entraîne une insuffisance de description.

Il ressort du brevet que le rapport de relaxation est une caractéristique essentielle affectant les propriétés finales du film, et qu'elle est donc pertinente pour résoudre le problème technique abordé dans le brevet. Une interprétation claire de ce terme est donc nécessaire pour permettre à la personne du métier de déterminer les moyens techniques à mettre en oeuvre dans le procédé de préparation afin de contrôler l'étape de relaxation thermique et d'atteindre le niveau de relaxation revendiqué.

Ainsi, le défaut de clarté de ce terme affecte nécessairement la suffisance de description puisque la personne du métier est dans l'incapacité de mettre en oeuvre le procédé de fabrication du film sans savoir comment obtenir, mesurer et contrôler ce rapport.

On notera que sur la question de la charge de la preuve, la Chambre rappelle que lorsque le brevet ne donne aucune information sur la manière dont une caractéristique peut être mise en oeuvre, la présomption de suffisance est faible (T63/06), et l'Opposante peut se décharger de sa charge de la preuve par des arguments plausibles quant aux connaissances générales (ici en montrant que ce terme ne figure pas dans les manuels). 

La Chambre rappelle aussi que dans certains cas, un ensemble de brevets antérieurs peut servir à démontrer les connaissances générales, s'ils fournissent une image cohérente selon laquelle une procédure technique particulière était bien connue  (T412/09). Dans le cas d'espèce seul un brevet isolé définit un rapport de relaxation, ce qui n'est pas suffisant.

Décision T59/18
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T518/17: charge de la preuve en matière d'insuffisance de description

Le brevet avait pour objet une méthode de solubilisation de cristaux ou précipités d'une protéase (la subtilisine) dans un bouillon de fermentation, comprenant dans une première étape a) la dilution du bouillon, avant ajout d'un sel divalent (étape b) puis ajustement du pH (étape c)).

A l'Opposante qui argumentait que le brevet n'enseignait pas à la personne du métier une méthode d'obtention d'un bouillon de fermentation contenant de la subtilisine cristallisée ou précipitée, la division d'opposition avait répondu que la formation de tels cristaux ou précipités n'était pas une étape de la revendication. Elle avait décidé que l'invention était suffisamment décrite dans la mesure où la personne du métier était en mesure de déterminer si des cristaux étaient présents ou non dans un bouillon.

La Chambre ne partage pas cet avis. Pour elle, le bouillon de l'étape a) doit nécessairement comprendre avant dilution des cristaux ou précipités de subtilisine, et par conséquent la personne du métier doit être en mesure d'obtenir un tel bouillon.

La Chambre rappelle que selon la jurisprudence c'est d'abord à l'Opposante de démontrer, sur la base de la balance des probabilités, qu'une personne du métier serait incapable de reproduire l'invention, et si l'Opposante s'est acquittée de sa charge de la preuve, cette dernière revient à la Titulaire qui cherche à réfuter les faits définitivement établis par des contre-arguments.

La Chambre prend donc en compte successivement l'enseignement du brevet, les connaissances générales et les preuves expérimentales ultérieures soumises par les parties.

Il ressort du brevet que la possibilité d'obtenir des cristaux de subtilisine dans un bouillon de fermentation serait due à l'augmentation des rendements, mais sans que les moyens d'augmenter ce rendement ne soient décrits. De tels moyens ne ressortent pas non plus des documents censés démontrer les connaissances générales, qui mentionnent au contraire des méthodes actives de conversion de la forme soluble en cristaux. Il semble que des années de recherche aient permis d'augmenter considérablement les rendements, mais la Titulaire n'a apporté aucune preuve démontrant que la personne du métier connaissait les mesures concrètes permettant d'obtenir ces rendements élevés.

Le document D29, censé décrire la reproduction d'un exemple du brevet - avec obtention de cristaux, est trop vague car aucun protocole expérimental précis n'est décrit. Les essais menés par l'Opposante (D48), qui n'aboutissent pas à la formation des cristaux, paraissent plus concluants pour démontrer que la personne du métier ne pouvait mettre en oeuvre l'invention, même avec des efforts raisonnables.

On notera que sur ce dernier point, la division d'opposition avait admis les essais D29 soumis peu avant la procédure orale, mais pas les contre-essais D47 soumis en réponse le jour de la procédure orale. La Chambre estime que le dépôt en recours de D47 et d'essais complémentaires D48 constitue une réponse légitime et appropriée aux développements intervenus en première instance, et les admet dans la procédure. 

Décision T518/17
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T1297/16: le changement d'ordre des requêtes est une modification des moyens

Les requêtes subsidiaires 3 et 4 correspondaient sur le fond aux requêtes subsidiaires I et II déposées en première instance et maintenues avec la réponse au mémoire de recours.

La Titulaire a toutefois déposé, après la convocation à la procédure orale, des requêtes subsidiaires 1 et 2, les requêtes I et II devenant respectivement requêtes 3 et 4. 

Pour la Chambre, les mêmes dispositions s'appliquent que pour le dépôt d'une requête entièrement nouvelle (donc ici l'article 13(2) RPCR 2020).

La Chambre note toutefois que les requêtes subsidiaires 1 et 2 ont été déposées pour répondre à des problèmes de clarté mineurs, qu'il n'y a pas de problèmes de convergence, et que le changement d'ordre ne s'est pas fait au détriment de l'économie de la procédure car cela n'a rien changé quant au débat sur l'activité inventive. La Chambre considère donc que les raisons avancées par la Titulaire pour justifier la modification tardive sont convaincantes.  

Les requêtes subsidiaires 3 et 4 sont donc admises dans la procédure.

Décision T1297/16
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T391/18: plausibilité n'est pas suffisance

La requête principale avait pour objet la combinaison d'un composé appelé TMC278 et d'un inhibiteur de transcriptase inverse nucléosidique et/ou nucléotidique, pour le traitement d'une infection par le VIH dans laquelle la combinaison est administrée une fois par jour.

La question de la suffisance de description revient à évaluer si à la date de dépôt la personne du métier aurait pu sans efforts indus déterminer les doses de  TMC278, les inhibiteurs spécifiques et leur dosage, et les combinaisons, qui permettent de réduire ou de maintenir à un faible niveau la charge virale du patient quand ils sont administrés une fois par jour.

Les exemples du brevet rendent crédible le fait que le TMC278 permettait de traiter l'infection par le VIH par une administration quotidienne, les dosages efficaces étant enseignés. D5 montre en outre qu'à la date de dépôt, plusieurs inhibiteurs avaient été approuvés pour une administration quotidienne.

Le brevet ne donne en revanche aucune preuve quant à l'effet d'une combinaison.

La Chambre est d'accord avec le fait qu'il était courant d'utiliser pour le traitement de l'infection par le VIH des combinaisons d'antiviraux. L'efficacité de la combinaison TMC278 + inhibiteur en administration quotidienne était donc plausible. 

Cette plausibilité initiale n'est toutefois pas équivalente avec le respect des exigences de l'article 83 CBE. Il est en effet connu que l'interaction entre des principes actifs est imprévisible et que la compatibilité et l'efficacité des principes doit être testée in vivo. 

L'existence d'une plausibilité initiale permet toutefois à la Chambre de prendre en considération des documents publiés postérieurement au dépôt du brevet, dont l'essai clinique D26.

D26 montre l'efficacité d'une dose quotidienne de TMC278 en combinaison avec 2 inhibiteurs particuliers. Cela est toutefois insuffisant pour rendre crédible le fait qu'une combinaison avec tout autre inhibiteur permettrait de traiter l'infection par le VIH en administration quotidienne. La personne du métier devrait mettre en place un programme de recherche, incluant des essais cliniques, afin de déterminer les combinaisons appropriées et les doses correspondantes.

Il existe donc des doutes sérieux, étayés par des des faits vérifiables, que la personne du métier aurait pu réaliser le traitement de la revendication 1 dans toute sa portée et sans efforts excessifs.

La requête subsidiaire 24, qui se limite aux inhibiteurs testés par D26, est en revanche acceptable. La personne du métier aurait pu déduire les doses adéquates des tableaux 2 et 4 du brevet et de ses connaissances générales.

Décision T391/18
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T1556/16: utilisation d'une valeur d'un exemple comme limite inférieure

La requête principale revendiquait une amplitude allant de 200 à 1000 mT/m.

Concernant la valeur supérieure, la demande expliquait que si l'amplitude n'est pas limitée en théorie, il est prévisible qu'elle soit inférieure ou égale à 1000 mT/m.

La limite inférieure d'origine était de 1mT/m. La valeur spécifique de 200 mT/m se trouvait en figure 7 et au paragraphe [0084].

La Chambre rappelle que le fait de limiter une gamme de valeurs en utilisant une valeur prise à partir d'un exemple peut être permis si cela ne confronte pas la personne du métier à des informations allant au-delà du contenu de la demande telle que déposée.

C'est le cas en l'espèce, car la demande enseigne que toute amplitude peut être utilisée, y compris des valeurs beaucoup plus élevées que celles utilisées dans l'art antérieur, et que des amplitudes aussi élevées sont avantageuses, la personne du métier comprenant que l'exemple de la figure 7 consolide cet enseignement en présentant des valeurs numériques représentatives des gammes d'amplitudes suggérées dans la description générale. En outre, le passage indiquant que l'amplitude peut être de 1000 mT/m ou moins confirme que la divulgation n'est pas limitée à la valeur isolée indiquée.

On notera également dans cette décision une discussion intéressante concernant la recevabilité de la requête principale.

Suite à l'opinion négative de la Chambre, la Demanderesse avait déposé à plusieurs reprises des requêtes subsidiaires, portant au final le nombre de requêtes à 32. La requête principale, déposée pendant la procédure orale, était basée sur une requête subsidiaire 1 plusieurs fois modifiée. 

La Chambre décide d'admettre la requête dans la procédure, notant que son opinion provisoire se fondait sur des objections totalement nouvelles, qu'elle avait elle-même encouragé la Demanderesse à y remédier par le dépôt de nouvelles requêtes, que si le nombre de requêtes subsidiaires était excessif, la requête subsidiaire 1 était une réponse permettant de résoudre toutes les objections, et que les modifications apportées ultérieurement avaient pour but de répondre à une nouvelle objection au titre de l'insuffisance de description et de supprimer des incohérences avec des revendications dépendantes.

Décision T1556/16
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