La Chambre propose le résumé suivant pour la présente décision, distribuée à tous les membres des Chambres:
Les chambres de recours ne disposent pas d'un pouvoir d'appréciation quant à la recevabilité d'arguments tardifs qui se fondent sur des faits qui sont déjà dans la procédure (décision s'écartant de T1621/09)L'ancienne Opposante avait racheté le brevet et, étant devenue Titulaire, avait fait valoir en 2015, trois ans après la formation du recours, que la nature de la colle constituait une caractéristique distinctive supplémentaire par rapport au document D51. Ce dernier ne décrit que des colles thermoplastiques alors que le brevet revendique l'utilisation de colles polymérisables.
Dans son opinion provisoire la Chambre avait annoncé son intention de ne pas admettre cet argument soulevé tardivement, en application de l'article 13(1) RPCR. Elle faisait notamment remarquer que l'ancienne Titulaire n'avait jamais soulevé cet argument auparavant.
Cette question étant vigoureusement contestée par la Titulaire, la Chambre se penche longuement sur l'existence pour une Chambre d'un pouvoir discrétionnaire à l'égard d'arguments tardifs.
Elle établit d'abord une distinction entre un "fait" (élément factuel ou circonstance sur lequel une partie fonde ses prétentions) et un "argument" (proposition qu'une partie fonde sur un ou plusieurs faits et qui soutient le moyen qu'elle fait valoir).
Ainsi, dans une objection de défaut de nouveauté par rapport au §17 de D1, le moyen invoqué est le défaut de nouveauté, une traduction ou une copie de D1 est une preuve, le texte du paragraphe 17 est un fait, et un argument est par exemple que l'homme du métier comprendrait que la caractéristique X y est divulguée de manière implicite.
Le texte de l'article 114 CBE, dans sa version anglaise, mentionne les arguments (avec les faits et les preuves) dans le paragraphe 1, mais pas dans le paragraphe 2, qui semble donc limiter aux faits et preuves le pouvoir discrétionnaire de l'OEB.
S'agissant du RPCR, la Chambre note que la recevabilité des arguments tardifs a été débattue durant les travaux préparatoires, et que si les moyens d'une partie, dont l'admission des modifications est laissée à l'appréciation de la Chambre, ont un moment couvert les faits, preuves, arguments et requêtes, les arguments ont disparu dans la dernière version.
Depuis l'entrée en vigueur du RPCR en 2003 plusieurs décisions ont maintenu les arguments en dehors du pouvoir discrétionnaire de l'article 114(2) CBE, et ce n'est qu'à partir de 2011-2012 que cette approche a été remise en question (T1621/09 et T1069/08, suivies par de nombreuses autres).
Ces décisions se fondent sur le lien entre les article 13(1) et 12(2) RPCR, ce dernier permettant de considérer les arguments comme des éléments des moyens d'une partie. Elles notaient également qu'un principe de l'avis G4/92, selon lequel de nouveaux arguments pouvaient toujours être retenus même en cas d'absence de la partie adverse, n'était de fait plus applicable en recours depuis le nouveau RPCR.
La présente Chambre n'est pas convaincue par ce raisonnement, qui selon elle va à l'encontre de l'article 114(2) CBE, alors même que selon l'article 23 RPCR, le RPCR "s'impose à toutes les chambres de recours pour autant qu'il ne conduise pas à un résultat incompatible avec l'esprit et avec les objectifs de la Convention".
Décision T1914/12
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