L'Opposante avait soulevé, pour la première fois lors de la procédure orale devant la Chambre, des objections au titre des articles 123(2) CBE et 54 CBE à l'encontre de la requête subsidiaire 14, dans laquelle les revendications de produit avaient été supprimées.
Ces objections constituaient par conséquent une modification des moyens au sens de l'article 13(2) RPCR 2020. Contrairement à ce que prétendait l'Opposante, le fait que cet article 13(2) n'était pas en vigueur au moment où la requête subsidiaire 14 avait été soumise (avec la réponse à son mémoire de recours) ne constitue pas une circonstance exceptionnelle.
La Chambre fait en outre remarquer qu'en application du pouvoir d'appréciation de l'article 13(2), une Chambre peut aussi appliquer les critères de l'article 13(1) RPCR 2020 (T2117/18, T172/17), en l'espèce la pertinence prima facie des objections. La Chambre considère cette approche comme appropriée en l'espèce car cette requête n'a jamais été examinée jusqu'alors, l'opposition ayant été rejetée par la division d'opposition.
La Chambre tient en outre compte de l'obiter dictum du point 19 de l'avis G10/91, selon lequel "en cas de modifications des revendications ou d'autres parties d'un brevet pendant une procédure d'opposition ou de recours, il faut examiner en détail si ces modifications sont compatibles avec les conditions posées par la CBE (eu égard par exemple aux dispositions de l'article 123(2) et (3) CBE)."
La Chambre estime toutefois qu'on ne peut interpréter cette observation comme obligeant à admettre l'objection dans la procédure et à la prendre totalement en considération. Cela irait à l'encontre de l'article 114(2) CBE et de la jurisprudence selon laquelle une procédure de recours n'est pas la simple continuation d'une procédure de première instance. A l'époque de G10/91, le RPCR ne contenait en outre pas de dispositions quant aux moyens tardifs.
L'obiter dictum de G10/91 est donc totalement respecté si la pertinence prima facie d'une objection est considérée dans le cadre de l'exercice du pouvoir d'appréciation de l'article 13(2) RPCR 2020.
S'agissant de l'objection au titre de l'article 54 CBE, l'examen prima facie est approprié car elle est basée sur le même usage antérieur déjà discuté pour la requête principale. Cet examen n'irait pas à l'encontre de l'économie de la procédure.
S'agissant de l'objection au titre de l'article 123(2) CBE, la Chambre prend également en compte le fait que dans le cas d'une procédure de limitation, la conformité à l'article 123(2) CBE doit toujours être examinée, ce qui montre que la CBE met particulièrement l'accent sur cette exigence lorsqu'il s'agit de modifications qui n'ont pas été examinées auparavant.
Une autre aspect intéressant de la décision porte sur la question des usages antérieurs. La Chambre considère qu'il n'était pas en l'espèce nécessaire de prouver une vente particulière d'un produit particulier pour démontrer au-delà de tout doute raisonnable que les produits avaient bien été rendus accessibles au public (T55/01). Il ressort en effet des auditions de témoins que le plafond acoustique en question était un produit de masse, les ventes étant de plusieurs millions de m² par an. La Chambre estime en outre que si l'on ne peut attendre d'un témoin qu'il se souvienne de tous les détails d'une production, il n'en est pas de même des éléments essentiels, en l'espèce la présence d'étapes de découpe et d'abrasion, laquelle avait nécessité une modification importante de la ligne de fabrication 3 ans avant la priorité du brevet en cause.
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