Pour la première fois lors de la procédure orale, l'Opposante a développé une attaque d'activité inventive en partant de D4 ou de D5. L'Opposante prétendait qu'ayant déjà formulé des attaques de nouveauté sur la base de ces documents, elle était en droit de les utiliser pour attaquer l'activité inventive. Elle argumentait qu'il ne s'agissait pas d'un nouveau motif d'opposition.
La Chambre rappelle qu'en recours il existe des restrictions à la présentation de nouveaux moyens, provenant aussi bien de décisions de la Grande Chambre (G10/91, G1/95, G7/95) en ce qui concerne la prise en compte de nouveaux motifs d'opposition que de l'article 114(2) CBE et des dispositions du RPCR, concernant la recevabilité de moyens tardifs. Ces restrictions existent indépendamment les unes des autres et s'appliquent cumulativement.
En l'espèce, l'activité inventive inventive ayant été discutée en première instance, il ne s'agit pas d'un nouveau motif d'opposition. Il s'agit d'une modification des moyens au sens de l'article 114(2) CBE et de l'article 13 RPCR 2020.
Dans le contexte de l'article 13(2) RPCR 2020, tant une nouvelle combinaison de faits (par exemple le choix d'un autre document ou d'un autre passage d'un document comme point de départ d'une objection d'activité inventive) qu'une nouvelle combinaison d'éléments de fait et de droit (par exemple la référence à un document ou à un passage dans un contexte juridique différent) constituent une modification des moyens. (NDLR: en revanche, selon J14/19, un argument purement juridique, par exemple portant sur l'interprétation de la CBE, n'est pas un argument au sens du RPCR).
Il y a donc bien modification des moyens lorsqu'un document utilisé uniquement pour attaquer la nouveauté est utilisé pour attaquer l'activité inventive.
A l'argument selon lequel on ne peut formuler une attaque d'activité inventive si l'on a argumenté que le document détruisait la nouveauté, la Chambre rétorque qu'au stade du recours une décision de première instance a été rendue, prenant en compte les contre-arguments de la Titulaire. Il est donc possible dans un premier temps d'argumenter un défaut de nouveauté, et au cas où la Chambre ne serait pas du même avis, d'invoquer à titre complémentaire un défaut d'activité inventive sur la base du même document.
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