Le débat concernant l'activité inventive reposait sur la question de savoir quel problème technique était résolu par la forme cristalline 1 du composé I représenté ci-dessous par rapport à la forme 2 connue de l'état de la technique le plus proche D1.
La division d'opposition, se basant sur des essais post-publiés, avait décidé que le problème technique objectif était d'améliorer la solubilité dans l'eau et la biodisponibilité et que l'invention impliquait une activité inventive.
La Chambre, appliquant
G2/21, aboutit à la conclusion contraire: les essais ne peuvent pas être pris en compte pour définir le problème technique objectif, lequel se résume à proposer une forme cristalline alternative, laquelle pouvait être aisément obtenue par un mélange arbitraire de deux solvants suggérés par D4.
La Chambre estime qu'une personne du métier, à la lumière de ses connaissances générales et sur la base de la demande telle que déposée initialement, ne conclurait pas que l'effet allégué (l'amélioration de la solubilité et de la biodisponibilité par rapport à la forme 2) est englobé dans l'enseignement technique et fait partie de la même invention initialement divulguée.
La demande enseigne en effet que la forme amorphe présente une plus grande solubilité que la forme cristalline, et que certains modes de réalisation améliorent la solubilité et la biodisponibilité du composé I par rapport au composé dans sa forme cristalline. La personne du métier ne peut absolument pas en déduire qu'une forme cristalline particulière (forme 1) aurait une solubilité et une biodisponibilité améliorées, encore moins par rapport à la forme 2.
Décision T852/20
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