La division d'opposition n'avait pas admis dans la procédure la requête subsidiaire 4A, soumise le jour de la procédure orale. La Titulaire argumentait que la division d'opposition ne disposait pas du pouvoir discrétionnaire de ne pas admettre cette requête, car cette dernière avait été déposée en réponse à une objection de défaut de nouveauté soumise pour la première fois dans les dernières écritures de l'Opposante, déposées juste 2 mois avant la procédure orale, soit le dernier jour fixé par la règle 116(1) CBE.
La Chambre décide d'abord que l'article 114(2) CBE est une base juridique permettant de ne pas admettre des requêtes (au sens de texte de brevet modifiée) tardives, car ces dernières sont des "faits" au sens de cet article (contra: T688/16 et T754/16). Une revendication de brevet est un exposé de faits techniques en termes juridiques. Même si des requêtes n'étaient pas des "faits", elles doivent de toute façon être motivées pour être prises en considération, notamment au vu de la règle 80 CBE, ce qui implique des éléments factuels. Selon T44/17, des requêtes ne sont considérées comme valablement déposées qu'à compter du moment où elles sont motivées, et cela vaut aussi en procédure d'opposition. L'interprétation téléologique et systématique de l'article 114(2) CBE aboutit à la même conclusion. De même, la règle 116(1) CBE couvre aussi les requêtes motivées.
La Chambre considère ensuite que la question de savoir si un fait est soumis tardivement devrait se fonder sur des limites fixes dans le temps plutôt que sur des considérations d'économie de procédure ou de diligence, critères moins clairs et moins prévisibles. En procédure d'opposition, il existe des limites fixes dans le temps permettant de décider si une soumission est tardive ou non, par exemple le délai de 9 mois de l'article 99(1) CBE pour l'Opposante et l'expiration du délai de la règle 79(1) CBE pour la Titulaire. La règle 116(1) CBE confirme l'existence d'un pouvoir discrétionnaire et donne le critère à appliquer dans l'exercice de ce pouvoir, la question de changement dans les faits de la cause. Ce dernier critère n'est donc pas un critère permettant de déterminer si un tel pouvoir discrétionnaire existe. En conséquence, une requête déposée après la date limite fixée selon la règle 116(1) CBE est tardive (n'est pas produite en temps utile) au sens de l'article 114(2) CBE.
Ensuite, la règle 116(2) CBE n'a pour but, selon la Chambre, que d'accélérer la procédure d'opposition en invitant la Titulaire à déposer suffisamment tôt ses requêtes modifiées, et ne restreint pas le pouvoir discrétionnaire de la division d'opposition. La Chambre n'est pas d'accord avec la décision T754/16, selon laquelle la division d'opposition n'a le pouvoir de ne pas admettre de requêtes tardives que si la Titulaire a reçu notification de motifs s'opposant au maintien du brevet, et qu'en cas de changement d'avis par rapport à l'avis provisoire, la division d'opposition devrait nécessairement admettre une requête soumise en réponse. La règle 116(2) ne limite donc pas le pouvoir discrétionnaire de la division d'opposition, et l'existence de ce pouvoir discrétionnaire ne dépend en rien du contenu de l'avis provisoire. Le renvoi à la 4e phrase de la règle 116(1) CBE a pour conséquence que si la Titulaire est invitée à déposer une requête afin de répondre à une objection spécifique et que la Titulaire se conforme à cette invitation avant la date limite de la règle 116(1) CBE, la discrétion de ne pas admettre la requête devient nulle dans les faits.
La division d'opposition avait donc dans le cas d'espèce la discrétion de ne pas admettre la requête dans la procédure. Elle a en outre correctement exercé son pouvoir discrétionnaire en prenant en compte le fait que l'introduction d'une caractéristique de la description soulevait de nouveaux problèmes et prenait les Opposantes par surprise. Une autre requête soumise ultérieurement et qui ne posait pas ces problèmes a en outre été admise.
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