La requête subsidiaire en question, déposée lors de la procédure orale devant la division d'opposition, n'avait pas été admise dans la procédure par cette dernière, notamment car elle ne constituait pas un développement convergent et car la requête ne bénéficiait pas de la priorité.
La Chambre rappelle qu'elle ne devrait remettre en cause cette décision discrétionnaire que s'il apparaît que la division d'opposition a exercé son pouvoir d'appréciation sur la base de principes erronés, en ne tenant pas compte des principes corrects, ou de manière déraisonnable. (NDLR: ce principe est maintenant repris par l'article 12(6) RPCR 2020)
Dans le cas d'espèce, la Chambre estime que la division d'opposition a exercé son pouvoir discrétionnaire de manière déraisonnable.
Tout d'abord, la requête venait en réponse à une objection au titre de l'article 123(3) CBE soulevée pour la première fois par l'Opposante lors de la procédure orale. La Titulaire aurait donc du se voir proposer au moins une opportunité de déposer une nouvelle requête.
La règle 116 CBE, sur laquelle la division d'opposition s'est également appuyée, confirme au contraire qu'un changement intervenu dans les faits de la cause (et la nouvelle objection en est un) entraîne la prise en compte de nouvelles pièces soumises en réponse. On ne pouvait attendre de la Titulaire qu'elle réagisse 2 mois avant la procédure orale à une objection qui n'avait pas encore été soulevée.
Enfin, le critère pertinent pour décider sur la recevabilité d'une nouvelle requête est sa pertinence prima facie pour répondre à l'objection discutée. La modification apportée (limitation d'une borne supérieure) répond clairement à l'objection au titre de l'article 123(3) CBE. Le critère de convergence invoqué est ici secondaire, car si une objection de défaut de nouveauté peut être surmontée par une limitation supplémentaire, donc convergente, ce n'est pas forcément le cas pour une objection selon l'article 123(3) CBE.
Il va sans dire que l'invalidité de la priorité n'est pas un critère. Dans le pire des cas cela pourrait conduire à un défait de nouveauté prima facie, mais même dans ce cas ce n'est pas la non-validité de la priorité qui conduit à l'irrecevabilité mais ce manque de nouveauté prima facie.
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