Après que la Chambre a jugé que les produits revendiqués dans les différentes requêtes proposées n'impliquaient pas d'activité inventive, la Titulaire a déposé, lors de la procédure orale et pour la première fois, une requête subsidiaire 9 ne contenant que des revendications de procédé.
Dans certains cas, la suppression de revendications de produit ou de procédé a été considérée comme ne constituant pas une modification des moyens au sens du RPCR, du fait qu'elle ne changeait pas la situation de fait (voir notamment T1480/16). Il en a été de même pour la suppression d'une revendication dépendante (T995/18) ou d'une alternative d'une revendication indépendante (T1151/18). Dans d'autres affaires en revanche, la suppression des revendications de procédé ou de produit a été considérée comme une modifications des moyens (T2222/15, T482/19).
Dans l'affaire T1480/16, la brevetabilité des revendications de dispositif et de procédé avait toutefois été examinée de manière séparée en première instance et fait l'objet de décisions allant dans un sens différent. Les parties avaient soulevé des arguments différents pour les deux catégories de revendications.
Le cas d'espèce est différent en ce que les revendications de produit sont de type produit-par-procédé, de sorte que l'activité inventive de caractéristiques de procédé a déjà été discutée pour les requêtes d'ordre supérieur. Au vu de ce qui a été décidé précédemment, la perspective de succès des revendications de procédé paraît faible à première vue.
Il faut en outre examiner s'il existe des circonstances exceptionnelles justifiant l'admission de cette modification.
La Titulaire mettait en avant le fait que la Chambre n'ait pas suivi la division d'opposition en ne reconnaissant pas l'activité inventive de la requête maintenue en première instance. La Chambre rétorque que la combinaison de D6 et D12 constituait le cœur de la discussion dans la procédure de recours comme dans la décision de première instance, de sorte que les parties devaient s'attendre à ce que la Chambre soit confirme soit annule la décision de première instance sur ce point.
La requête n'est donc pas admise dans la procédure (article 13(2) RPCR 2020).
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