Mon confrère Lionel Vial me signale cette décision intéressante : la T1180/05.
Cette décision concerne le piège 123(2)-123(3) : lors de l'examen une caractéristique non supportée (que nous noterons "B") est ajoutée à la caractéristique de départ "A".
Une opposition est formée, qui met en évidence la contrariété à l'Art. 123(2) de cet ajout.
Le breveté est alors tombé dans le piège : il doit ôter cette caractéristique pour être conforme à l'Art. 123(2), mais ne peut le faire sous peine d'élargir la portée du brevet, ce qui est contraire à l'Art. 123(3).
A moins de pouvoir remplacer B par une autre caractéristique plus limitative, le brevet doit être révoqué (G1/93).
Le Dr Schulze avait imaginé une solution originale utilisant un disclaimer, qu'il avait décrite dans un article d'epi-information en 2005 : celle de remplacer la revendication "Produit X ayant les caractéristiques A et B" par "Produit X ayant la caractéristique A, à l'exception des produits n'ayant pas la caractéristique B".
Selon le Dr Schulze, cette approche serait conforme au raisonnement de la Grande Chambre de recours dans les décision G1/03 et G2/03, car il ne s'agit que de renoncer à certains objets pour des raisons juridiques, ce qui n'est pas porteur d'un enseignement technique.
On peut notamment se reporter au point 2.1.3 de la décision G1/03, où il est stipulé :
"Un tel disclaimer, qui ne fait qu'exclure un objet pour des raisons juridiques, est nécessaire à l'application de l'Art. 54(3) CBE et n'a aucune incidence sur l'information technique contenue dans la demande. Il n'est donc pas en contradiction avec l'Art. 123(2) CBE."
Dans l'affaire T1180/05, la Chambre n'est déjà pas convaincue qu'il s'agisse réellement d'un disclaimer, compte tenu de la double négation qui ne fait que réintroduire une limitation supprimée. Ce ne serait donc qu'une astuce de rédaction ne modifiant en rien le contenu technique de la revendication.
La Chambre poursuit en disant que même si l'expression devait être considérée comme un disclaimer, il ne serait pas autorisé pour autant car la décision G1/03 n'autorise les disclaimers que dans la mesure où ils servent à rétablir la nouveauté ou renoncer à des objets exclus de la brevetabilité.
La Chambre n'a donc pas souhaité intepréter les motifs de la décision G1/03 pour autoriser l'utilisation de disclaimers dans d'autres cas que ceux spécifiquement prévus par la Grande Chambre.
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