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lundi 12 novembre 2018

T392/16 : recevabilité de nouvelles attaques


On a vu l'article 12(4) RPCR très souvent appliqué à de nouveaux faits ou de nouvelles requêtes. Il est ici appliqué à de nouvelles lignes d'attaque, assimilées à de nouveaux faits

Comme la Division d'Opposition, la Chambre juge que l'objet revendiqué est nouveau au regard de D1.

Durant la première instance, l'Opposante avait formulé des attaques d'activité inventive basées sur les combinaisons D3+D4, D3+D5, D3+D9, D10+D6, D10+D3 et D10+D2.

Avec son mémoire de recours, l'Opposante a formulé les objections basées sur les combinaisons suivantes: D1+D4, D1+D2, D1+D4+D2 et D4+D6.

La Chambre note que ces objections sont basées sur des documents soumis avec le mémoire d'opposition. Les combinaisons spécifiques n'ont toutefois jamais fait l'objet de la procédure d'opposition. Ces objections représentent donc de nouveaux faits allégués par l'Opposante et présentés pour la première fois en recours.

Or l'article 12(4) RPCR confère aux Chambres le pouvoir discrétionnaire de ne pas admettre de nouveaux faits, requêtes et preuves qui auraient pu être produits en première instance.

Pour l'Opposante les nouvelles attaques basées sur D1 étaient une réaction à la position prise par la division d'opposition lors de la procédure orale, selon laquelle D1 ne divulguait pas les trois couches de bandes de roulement revendiquées. La Chambre n'est pas convaincue car la présence de cette caractéristique avait été contestée par la Titulaire dans sa réponse à l'opposition de sorte que l'Opposante aurait dû prévoir que la division d'opposition pouvait aussi avoir cette interprétation. L'Opposante aurait en conséquence dû envisager la possibilité, en position de repli, de prendre D1 ou D4 comme état de la technique le plus proche alternatif. La Chambre établit ici un parallèle avec un Titulaire qui fournit des requêtes subsidiaires comme positions de repli possibles au cas où ses arguments ne seraient pas suivis.

La Chambre rappelle en outre que l'objet d'un recours est de contester le bien-fondé de la décision attaquée, et non de poursuivre la procédure d'opposition, et décide de ne pas admettre les nouvelles lignes d'attaques dans la procédure.



Décision T392/16
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11 commentaires:

Patrick a dit…


je trouve cette décision critiquable car une attaque n'est pas un fait. elle est basée sur des faits (l'enseignement d'un document ou d'une partie d'un document), mais ce n'est pas un fait en elle-même.
T1914/12 était bien plus convaincante, en distinguant bien les faits, les preuves, les arguments. Ici il d'agit plutôt de nouvelles lignes d'argumentation.

on a là un avant-gout de ce qui sera le prochain règlement de procédure. Il va falloir inonder les divisions d'opposition de requêtes et d'objections. Avec le problème que bien souvent les division d'opposition ne veulent entendre en procédure orale qu'une seule attaque d'activité inventive (au mépris bien souvent du droit d'être entendu): si l'opposant avait mentionné D1+D4 en procédure écrite, mais, sous la pression de la division d'opposition, avait argumenté sur D3+D4 en procédure orale, est-ce que la chambre aurait considéré que l'opposant avait abandonné D1+D4 et n'aurait pas admis cette attaque?

Robin a dit…

Il n'y a rien de nouveau sous le soleil et la décision n'est pas critiquable.

Le cadre légal et factuel de l’opposition est gouverné par la R 76(2, c).

À la fin du délai d’opposition, seules les attaques d’activité inventive D3+D4, D3+D5, D3+D9, D10+D6, D10+D3 et D10+D2 avaient été soumises contre la revendication indépendante 1. À la fin du délai d’opposition, les attaques de nouveauté contre la revendication indépendante 1, étaient les suivantes : D1, D2.

Les attaques D1+D4, D1+D2, D1+D4+D2 et D4+D6 sont donc manifestement tardives.

Même au niveau de la procédure d’opposition ces nouvelles attaques auraient été tardives et auraient dû faire l’objet d’une décision quant à leur recevabilité. Elles le sont d’autant plus au moment de l’entrée en recours, avec ou sans l’Art 12(4) RPCR. En outre le recours sur opposition n’est pas la continuation de la procédure d’opposition.

« Si l'opposant avait mentionné D1+D4 en procédure écrite », alors l’attaque aurait été présente, et l’opposant aurait pu requérir une décision sur cette attaque, à moins qu’il ne l’ait abandonnée, ce qui aurait été consigné au PV. Je ne connais pas beaucoup de mandataires qui « sous la pression de la division d'opposition », abandonnent une attaque, qui est en fait une requête.

T 1914/12 n’a rien à voir avec cette décision. Cette décision a simplement rappelé que les arguments qui ont été soumis au moment de l’opposition ou du recours peuvent être élaborés, mais cette décision ne permet en aucun cas de couvrir de nouvelles attaques.

Sans avoir étudié le dossier en détail, la seule présence d’une telle pluralité d’attaques, notamment d’activité inventive, laisse augurer qu’aucune de ces attaques n’était vraiment convaincante.

Dans la décision T 320/15, la CR a clairement énoncé que « la structure de l'approche problème-solution ne consiste pas en un forum où le requérant peut à volonté développer diverses attaques en partant de divers documents de l'état de la technique dans l'espoir qu'une d'entre elles aurait une chance de réussir ». Ce commentaire, au demeurant très pertinent, a été incorporé dans la nouvelle version des Directives, G-VII, 5.1.

La décision n’est pas du tout critiquable et correspond à la pratique de l’OEB en matière de requêtes tardives et d’attaques d’activité inventive basées sur une pluralité de documents considérés comme représentant l'art antérieur le plus proche.

Il est clair que déjà les présentes règles de procédure des CR entraînent le dépôt de nombreuses requêtes auxiliaires. Il est effectivement à craindre que les nouvelles règles de procédure ne fassent que renforcer cette tendance.

C’est à l’OEB de décider ce qu’il veut, car si d’un côté les procédures de recours sont ainsi plus courtes, je ne pense pas que si l’on additionne les efforts en 1ère instance et en recours, l’Office y gagne globalement en efficacité.

Anonyme a dit…


@Robin

je n'ai pas fait beaucoup de procédures orales mais à chaque fois la division d'opposition a expliqué qu'elle ne voulait entendre qu'une attaque d'activité inventive et qu'il fallait en choisir une. Est-ce que fondamentalement dans ce cas on n'est pas réputé avoir abandonné les autres?
je ne vois pas en quoi présenter plusieurs attaques serait un signe de non pertinence. Au contraire, si l'homme du métier pouvait arriver à l'invention par plein de chemins différents, c'est plutôt un signe que ce n'était pas bien inventif.
En pratique il peut toujours exister plusieurs points de départ possibles. Il peut aussi exister plusieurs manières d'interpréter un document qui fait qu'un document qui nous paraît le plus proche (le moins de différences) pourrait être considéré comme plus éloigné par la division d'opposition, et qu'une autre attaque pourrait avoir plus de chances de succès.
Mais avec le "lowering the bar" actuel, on dirait que le principe est de tout trouver inventif, alors autant n'entendre qu'une seule attaque.

Robin a dit…

Cher Anonyme,


Il existe certes des cas dans lesquels une attaque d’activité inventive est possible depuis deux arts antérieurs différents, mais il s’agit plutôt d’une exception que de la règle. Voir par ex. T 591/04, où cet exercice a même été pratiqué par la CR.


Si l’on retient le sens premier de la notion d’art antérieur le plus proche, il semble difficile de croire qu’il puisse exister une pléthore de documents représentatifs de l’art antérieur le plus proche. Je ne disconviens pas qu’il puisse y avoir de tels cas, cf. ci-dessus, mais ils restent une exception.


Même si l’on peut théoriquement faire valoir qu’il « peut toujours exister plusieurs points de départ possibles. Il peut aussi exister plusieurs manières d'interpréter un document qui fait qu'un document qui nous paraît le plus proche », cela reste du domaine théorique, mais ne doit pas nous faire prendre pour réalité ce qui nous parait le plus facile. Se contenter de dire que le document de l’art antérieur le plus proche est celui qui présente « le moins de différences » est un moyen garanti d’aller à l’échec en la matière.


Le fait pour un opposant d’essayer d’attaquer l’activité inventive à partir d’une pluralité de documents soi-disant les plus proches, montre qu’en général il n’est pas sûr de son cas et qu’il doit donc essayer de trouver une voie qui puisse aboutir au succès escompté. C’est contre ce genre d’excès que T 320/15 a été prononcée et que les directives ont été modifiées.


Pour montrer l’absence d’activité inventive il suffit de monter que, partant d’un art antérieur le plus proche, mais choisi à bon escient et selon les règles fixées par la jurisprudence des CR, l’objet de la revendication en cause n’est pas inventif en appliquant l’approche-problème-solution.


D’un autre côté, souvent le titulaire n’approuve pas le choix de l’art antérieur le plus proche de l’opposant ou de la division, pour la bonne raison, qu’avec son choix, il va essayer de monter que l’objet de sa revendication est bel et bien inventif.


Pardonnez-moi l’analogie, mais une rafale de mitraillette permet certainement d’aboutir au résultat escompté, mais s’Il suffit d’un seul coup de feu bien placé, pourquoi vouloir recourir à une mitraillette ? Par contre si le pistolet ne permet pas de bien viser, alors le fait d’utiliser une mitraillette pourrait se justifier, mais il vaut toujours mieux bien viser.


Si un opposant a présenté plusieurs attaques d’activité inventive et que la DO a décidé que l’objet est inventif, le fait d’avoir soumis plusieurs attaques pourrait aider. Je ne pense pas que celles qui n’ont pas été utilisées ou qu’il n’a pas été permis d’utiliser, soient abandonnées.


J’irai jusqu’à dire que l’opposant pourra s’en servir en recours, si et seulement si une telle attaque est introduite au moment de déposer le recours. Si l’opposant ne fait pas preuve de diligence, S’il attend, soit que le titulaire ait répondu, soit que la CR ait émis un point de vue alors il sera trop tard. Voir par ex. T 847/14, en ce qui concerne la suffisance, ou T 1244/12 pour l’activité inventive. T 73/14 est encore plus clair sur ce point.


Je ne partage pas du tout le commentaire sur le "lowering the bar" actuel. Je le trouve même déplacé. Si tel peut être le sentiment si l’on est opposant, ce sentiment ne sera certainement pas partagé si l’on est titulaire.


Pardon d’avoir été long, mais le jeu en vaut la chandelle.

Anonyme a dit…


tout cela c'est de la théorie.
le monde de l'activité inventive n'est pas noir ou blanc, il y a toujours matière à discuter.
Alors ce qu'on pense être un coup de feu bien placé au moment où l'on rédige le mémoire d'opposition peut se révéler mal visé parce qu'on n'a pas prévu un argument possible en défense ou une manière différente d'interpréter les documents, que l'on découvre parfois le jour de la procédure orale. Dans ce cas on est bien content d'avoir une autre attaque, à condition évidemment que la division d'opposition accepte de l'entendre et de passer outre le sacro-saint principe (tellement éloigné de la réalité) selon lequel un seul document peut être le plus proche.
Principe remis en cause de temps en temps par des chambres de recours. Et d'ailleurs, même en examen, on reçoit des notifications dans lesquels l'examinateur tente plusieurs approches.

Robin a dit…

Cher anonyme,

Merci pour la théorie. J'en prends acte, mais je n'en pense pas moins. Mon expérience en la matière me permet de voir les choses de manière très pratique, ne vous y méprenez pas.

Votre insistance montre que vous voyez le problème uniquement du côté de l'opposant, mais vous n'essayez jamais de vous mettre à la place du titulaire. L’expérience montre que si vous travaillez dans un domaine donné, une fois vous serez titulaire et une fois vous serez opposant.

Le jour où, étant titulaire, vous serez alors le premier à pousser des cris d’orfraie si l’opposant veut venir avec une nouvelle attaque, qui plus est au cours de la procédure orale. Je considère une telle attitude comme non-professionnelle. Il existe des règles de procédure, elles sont connues de tous, et la jurisprudence a permis d’affiner ces règles de procédure.

La volonté du législateur a été de fixer le délai d’opposition à 9 mois. Si bien sûr vous attendez la dernière semaine pour rédiger votre acte d’opposition, il est dans la nature des choses que vous soyez obligé d’user des approximations en espérant pouvoir néanmoins "rattraper le coup" par après. Les soumissions tardives ne sont pas interdites, et donc que l’opposant puisse invoquer de nouveaux motifs d’opposition et de nouvelles attaques une fois le délai de 9 mois passé est donc tout à fait acceptable. Mais cela ne signifie pas que l’opposant a droit de manière répétée de pouvoir attaquer une revendication, dans l’espoir qu’une attaque soit fatale.

Je maintiens qu’il n’y a pas, de manière pratique, pléthore d’art antérieur le plus proche. Peut-être deux, au maximum trois. Si vous devez commencer par devoir interpréter des documents, il semble alors, en pratique et non en théorie, que vous n’êtes pas sûr de ce que vous avancez.

Le problème est que très rarement la terminologie utilisée dans la revendication est la même que celle utilisée dans l’art antérieur. Il faut alors démontrer et non pas affirmer que malgré la différence de terminologie, une ou plusieurs caractéristiques se retrouvent dans l’art antérieur que celui-ci soit proche pou non. Mais se rendre compte de ce genre de choses au moment de la procédure orale, montre que le travail n’a pas été entrepris correctement au départ.

La procédure orale n’est pas l’endroit où il est possible de "rattraper le coup" si l’affaire est mal emmanchée. Si vous avez besoin d’un triple saut périlleux arrière, par exemple en estimant avoir besoin de deux ou trois documents de l’art antérieur le plus proche a pour essayer de démontrer que l’objet de la revendication attaquée n’est pas nouveau, alors votre argumentation ne tient pas la route.

Robin a dit…

Suite:


J’aimerais connaître les décisions dans lesquelles, selon vous, les chambres de recours utilisent plusieurs documents de l’art antérieur le plus proche. Elles existent, cf. T 591/04 déjà cité, mais sont à mon avis très rares. Il en existe beaucoup, dans lesquelles les chambres ont discuté quel document pouvait être l’art antérieur le plus proche, mais le choix s’est limité à un seul document.

Dans T 1522/12, l’opposant a essayé une pluralité d’attaques D2, D6, D7 combiné avec D 12, ou partant de D1, D2, D6, D7 ou D12 combiné avec les connaissances générales de l’homme du métier. La chambre a réfuté ces attaques en bloc, ce qui illustre bien mon propos.

Dans T 2215/14, la CR a réfuté l’argument de l’opposant selon lequel D17 ou D9 pouvaient représenter l’art antérieur le plus proche, mais D 18.

Dans T 15/11 le déposant considérait que D5 ou D6 pouvaient représenter l’art antérieur le plus proche. La chambre a décidé pour D6.

Dans T 2145/11, la DO était partie de R 10 et de R 2, pour conclure au défaut d’activité inventive. La CR a décidé pour R1 et en faveur de l’activité inventive.

Il existe encore beaucoup de décisions récentes qui aboutissent à la même conclusion. Alors j’attends une réponse circonstanciée. Si la réponse devait continuer à se base sur des considérations non soutenues par décisions des CR, je ne prendrai plus la peine de répondre.

Cerise sur le gâteau, dans R 13/13, le principal grief contre la décision T 1760/11 tenait au fait que la Chambre avait décidé de la présence d'une activité inventive en se basant sur D2 comme état de la technique le plus proche, sans entendre les arguments partant de D1. La GCR a rappelé que les parties ne disposent donc pas d'un droit à poursuivre les débats en partant de D1 malgré les conclusions de la Chambre de ne pas prendre ce document comme état de la technique le plus proche. Pour la GCR, dès lors que les parties ont eu l'opportunité de présenter leurs arguments quant au choix de l'état de la technique le plus proche, leur droit d'être entendu a été respecté.

Alors je demande effectivement à connaître des décisions qui supportent le point de vue exprimé par notre cher "Anonyme".

Laurent Teyssèdre a dit…


Merci pour ce débat intéressant sur la question de savoir si l'on peut partir de plusieurs états de la technique pour attaquer l'activité inventive.

Pour ajouter ma pierre au débat, il semble que la pratique habituelle de l'OEB, à savoir le choix d'un seul état de la technique "le plus proche" soit un des aspects de l'approche problème-solution critiqués par certaines juridictions nationales.

Hier à la conférence "Boards of Appeal and key decisions 2018", les juges Grabinsky (cour fédérale de justice, DE), Kitchin (Cour suprême, GB) et Kalden (Cour d'Appel de La Haye) ont expliqué que les juridictions de leurs pays s'inspiraient fortement de l'approche problème-solution, mais qu'elles l'appliquaient en partant de tous les documents de l'état de la technique que l'homme du métier pouvait considérer comme point de départ raisonnable. Pour ces juges le fait de considérer qu'un document devrait être plus proche que les autres est artificiel.
M. Müller, président de la Chambre 3.3.02 a cité quelques décisions de l'OEB allant dans ce sens : T967/97, T1437/09 et T1742/12.

pépé a dit…

Dans ma chambre, nous admettons sans problème plusieurs attaques. Nous évitons la notion d’état de la technique « le plus proche », car en fin de compte, on ne sait qu’à la fin quelle attaque était la plus meurtrière (ou pas). Cette terminologie, qui perdure, pour des raisons historiques, n’est pas très heureuse. La seule chose qui compte, c’est que le point de départ soit techniquement raisonnable. Si la revendication concerne un amortisseur tellurique, pas la peine de partir d’une mitraillette. Mais ça, tout le monde (ou presque, il y a parfois des surprises) le comprend. Aussi, si un état de la technique divulgue tout sauf les caractéristiques B et C, et un autre tout, sauf B, C et D, sauf exception, on ne s’intéressera qu’au premier. Mais si le premier divulgue tout sauf B et C et un autre tout sauf E et F, il y a de bonnes raisons de regarder les deux de près, me semble-t-il.

Une difficulté, dans la pratique, est de garder le nombre d’attaques dans les limites du raisonnable. Beaucoup de mandataires semblent croire que le salut est dans le grand nombre d’attaques (est-ce pour impressionner le client ?) et font feu de tout bois. Il vaut infiniment mieux faire une ou deux attaques convaincantes plutôt que dix qui font pschitt. Mais si vous présentez des attaques en partant de deux documents qui sont chacun pertinents, on en tiendra compte, en tout cas quand je suis dans l’affaire.

Anonyme a dit…


Cher Robin,

bien sûr que lorsque je suis titulaire (et je le suis autant que opposant) je m'oppose à ce que l'opposant présente plusieurs attaques, c'est de bonne guerre, je suis payé pour défendre mon client, pas mes convictions personnelles.
mais ça ne m'empêche pas de penser que ce n'est pas satisfaisant de considérer qu'un seul document puisse être pris comme point de départ. Il arrive souvent que quelques documents (pas 10 bien sûr, mais 2 ou 3) puissent être de bons points de départ, avec des approches un peu différentes. dans ce cas je trouve dommage qu'un opposant soit contraint de plaider une seule approche. Il ne faut pas oublier qu'on n'est pas dans la tête des examinateurs et donc ce qui à nous peut paraître la meilleure attaque ou le meilleur argument ne les convainc pas forcément, alors qu'un argument qui nous semble moins fort peut les convaincre.

en ça je suis assez d'accord avec "pépé"

Robin a dit…

Je ne peux que souscrire au fait qu'il existe des cas dans lesquels plusieurs attaques soient possibles. Il y en a certainement plus de décisions que celle que j'ai citée. La preuve en est apportée par Pépé.

Il n'en reste pas moins que d'une manière générale les CR ont une tendance très nette à n'accepter qu'un seul document de l'art antérieur le plus proche, cf. les décisions citées. La terminologie n’est peut-être pas heureuse, et il serait possible de la modifier dans le sens suggéré par Pépé : le point de départ le plus raisonnable.

Il se trouve parfois que des opposants, ou des titulaires veulent à tout prix partir d’un art antérieur qui est tout sauf raisonnable. C’est cela qui ne va pas et qui a été mis en cause, à juste titre, dans T 320/15.

S'il s'agit de démontrer l'absence d'activité inventive, si une attaque est létale, il n'y a pas vraiment besoin de s’appesantir sur d’autres attaques.

S'il s'agit de montrer la présence d'une activité inventive, il peut alors être judicieux d'en passer un certain nombre en revue. Mais le point de départ de l’attaque doit rester raisonnable.

C’est exactement ce qui se trouve dans l’exergue de T 697/17!

Dans T 1437/09, pour décider de la présence d’activité inventive, deux voies ont été explorées, à partir de D4 ou de D1.

T 1742/12 est une décision importante en la matière. Pour certaines requêtes D1 était l’art antérieur le plus raisonnable et ces requêtes présentaient un défaut d’activité inventive. Dès lors que le seul art antérieur disponible n’était plus un point de départ raisonnable, alors il faut conclure à la présence d’activité inventive. Élémentaire mon cher Watson.

Que des juridictions nationales soient très réticentes vis-à-vis de l’approche-problème-solution, s’explique peut-être aussi par le fait qu’ils ne l’ont pas inventée (syndrom of not invented here).

Il convient de rappeler que l’approche-problème-solution a été inventée en chimie et qu’elle a aussi mis un certain temps à diffuser dans les autres domaines techniques, les CR de mécanique étant les plus réticentes à l’adopter.

En ce qui concerne le dossier en cause, T 392/16, la pluralité d’attaques, dont certaines étaient en outre tardives, est parfaitement inutile sinon superflue. L’opposant a simplement essayé de continuer ses attaques, alors qu’aucune de celles entreprises à l’origine n’avait été couronnée de succès. Que la CR y ait mis le holà se justifie pleinement.

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