La Titulaire contestait le fait que D11 puisse être pris comme point de départ car le matériau d'encapsulation décrit, le polymère Engage® 8400, n'était pas reproductible, sa synthèse n'étant pas décrite.
La Chambre juge qu'au vu de G1/23 cet argument ne peut être suivi car un produit commercial, même non reproductible, appartient à l'état de la technique. La Chambre ne peut non plus suivre l'argument selon lequel considérer qu'une personne du métier dépenserait des ressources considérables pour trouver des conditions de synthèse d'un tel polymère témoignerait d'une approche a posteriori.
On ne peut tirer de G1/23 le fait que lorsqu'une modification d'un produit commercial non-reproductible est nécessaire, ce produit ne puisse être l'état de la technique le plus proche. Un tel raisonnement impliquerait en effet que le point de départ soit choisi après avoir identifié les caractéristiques distinctives, le problème technique objectif et l'analyse des modifications nécessaires. Les efforts pour reproduit un produit commercial ne peuvent empêcher sa sélection en tant qu'état de la technique le plus proche; ils n'entrent en jeu qu'après une telle sélection, dans le contexte de l'examen de l'évidence de la solution.
En outre la Chambre n'est pas d'accord avec le fait qu'un produit commercial non-reproductible ou difficile à reproduire ne pourrait constituer un point de départ prometteur. Pour la Titulaire, une modification des conditions de synthèse du polymère nécessiterait d'établir les conditions de sa synthèse, avant même qu'une modification puisse être possible. Mais un point de départ est prometteur lorsque son utilisation et ses propriétés sont pertinentes pour répondre aux problèmes du brevet. Dans ce contexte, la personne du métier consulterait les brochures ou autres informations publiques concernant ce produit. Ce qui doit être modifié fait ensuite partie du raisonnement pour résoudre le problème, mais n'est pas à prendre en compte pour le choix du point de départ.
Il n'y a aucune raison de considérer a priori que la solution nécessiterait une modification des conditions de synthèse du produit commercial. D'autres solutions pourraient par exemple consister à remplacer le produit par un autre produit commercial, à préparer un autre polymère ayant des propriétés similaires, sans avoir besoin de connaître les conditions de synthèse du produit commercial, ou encore à modifier d'autres aspects, par exemple la nature des autres composants.
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