J4/11 : divisionnaire d'une demande réputée retirée

Dans sa décision G1/09, la Grande Chambre de recours avait décidé qu'une demande rejetée était en instance jusqu'à l'expiration du délai de recours (si aucun recours n'est formé). La Grande Chambre avait interprété le terme "en instance" comme signifiant que des droits substantiels dérivant de la demande en vertu de la CBE, comme la protection provisoire, étaient encore en existence. Or, selon l'Art 97(4) CBE, la protection provisoire est réputée nulle et non avenue lorsque la demande de brevet est retirée, réputée retirée, ou rejetée en vertu d'une décision passée en force de chose jugée (en anglais : "finally refused").

Dans le cas d'espèce, la demande grand-parente était réputé retirée au moment où la demande parente a été déposée. Une requête en restitutio in integrum déposée antérieurement avait été ultérieurement rejetée.

Pour la Chambre, le droit à la protection provisoire cesse automatiquement quand la demande est réputée retirée. Autrement, il n'y aurait pas lieu de donner à un déposant la possibilité d'être restauré dans ses droits.

Le choix du terme "finally" associé au cas du rejet est volontaire, et lié à l'effet suspensif du recours. Quand une demande est réputée retirée, il n'est pas logique de parler d'une fiction "finale" de retrait. La perte de droit se produit à l'expiration du délai non respecté et est finale en elle-même.
Le dépôt d'une requête en restitutio n'a pas d'effet suspensif analogue à celui de l'Art 106 CBE. L'effet d'une restauration est de replacer le déposant dans la position où il se serait trouvé s'il avait accompli l'acte. L'acte accompli tardivement est alors réputé avoir été accompli à temps, si bien que la demande est réputée ne pas avoir été retirée.
Si au contraire la requête en restitutio est rejetée, la demande reste réputée retirée.

La demanderesse faisait également valoir que des droits dérivaient toujours de la demande grand-parente après sa fiction de retrait, si bien qu'elle était encore en instance : le droit au brevet tiré de l'Art 60 CBE, et le droit de former une requête en restitutio. Concernant l'Art 60 CBE, il est clair que ce droit cesse automatiquement quand la demande est réputée retirée, puisqu'à ce moment là, le demandeur n'a plus le droit de voir sa demande examinée et d'obtenir un brevet. Le droit de former une requête en restitutio n'est quant à lui pas un droit substantiel, mais un droit procédural.

La Chambre conclut qu'au moment où la demande parente a été déposée, la demande grand-parente était réputée retirée. La demande divisionnaire se fondant sur la demande parente ne peut donc être traitée.

Décision J4/11

L'invention de la semaine

Pour s'auto-congratuler en se donnant soi-même une tape dans le dos

US 4,608,967

Le nombre de mandataires agréés dépasse les 10 000

Pour la première fois le nombre de mandataires agréés dépasse les 10 000.

Un tiers des mandataires agréés exerce en Allemagne, et les 3/4 exercent dans les 6 premiers pays : DE GB FR IT CH NL.

Le nombre de bénéficiaires de la clause "grands-pères" diminue progressivement pour passer sous la barre des 30%. S'il reste très élevé, proche de 100%, dans 20 États contractants (principalement des pays d'Europe de l'Est), il passe sous la barre des 20% en DE, FR, GB, NL ou BE..

En France, le nombre de mandataires a augmenté de près de 50% en 10 ans, la proportion de "grands-pères" étant passée dans le même temps de presque 50% à seulement 17%.

Les villes où exercent le plus de mandataires agréés sont Munich (1228), Londres (774), Paris (389), Milan (188), Stuttgart (161), Varsovie (157), Düsseldorf (155), Berlin (126), Stockholm (118), Bâle (114), Eindhoven (101) et Madrid (97).

En France, les villes comptant le plus de mandataires sont Paris, Lyon (43), Grenoble (25), Issy les Moulineaux (23), Aubervilliers (20), Bourg-la-Reine (17), Colombes (17), Rennes (16), Toulouse (16) et Arcueil (15).

T1326/08 : synergique

Le brevet avait pour objet une composition microbicide comprenant  de la 3-isothiazolone halogénée jusqu'à 3% et un mélange synergique de MIT et d'acide benzoïque, le rapport R entre les deux allant de 1/0,001 à 1/1000.

Durant la procédure de première instance, il avait été objecté que l'effet synergique ne se manifestait pas dans toute la portée revendiquée. La division d'opposition avait traité cet aspect sous l'angle de l'activité inventive (mais avait tout de même conclu à la présence d'une activité inventive).

Pour la Chambre, l'effet synergique est présenté comme une caractéristique fonctionnelle de la revendication : l'objection doit donc être traitée sous l'angle de l'Art 83 CBE.

La Chambre examine donc si les revendications et la description (incluant les exemples) donnent à l'homme du métier (muni de ses connaissances générales) toutes les informations nécessaires pour atteindre l'effet synergique désiré dans toute la portée revendiquée sans efforts excessifs.
Les exemples du brevet montrent que certaines combinaisons n'induisent pas de synergie mais au contraire des antagonismes. Des échecs occasionnels n'affectent pas la reproductibilité s'il est possible de transformer les échecs en succès avec quelques essais. Ce n'est pas le cas en espèce, car des échecs répétés sont rencontrés dans une partie substantielle de la gamme de rapports R.


Décision T1326/08

T1519/08 : un motif d'opposition peut-il être implicite ?

Dans l'affaire T455/94, le défaut d'activité inventive était le seul motif d'opposition explicitement mentionné dans l'acte d'opposition. Le mémoire d'opposition citait toutefois un document appartenant à l'état de la technique selon l'Art 54(3) CBE. Pour la Chambre, cela signifiait qu'une objection de défaut de nouveauté avait, implicitement, été formulée.

Dans le cas d'espèce, l'opposante avait soulevé une objection au titre de l'Art 100c) CBE après l'expiration du délai d'opposition. A ses yeux, l'objection avait déjà été soulevée implicitement dans le mémoire d'opposition, dans une phrase d'un paragraphe B1 consacré à l'interprétation de la revendication 1 du brevet opposé. Cette phrase mettait en avant une contradiction entre le paragraphe 6 du brevet ("the constructs of the invention comprise an array made up of a plurality of grouped stacks of sheets having cut out fluidic elements thereon") et la revendication 1, où cette limitation ne figurait pas. Selon l'opposante, on pouvait déduire de cette phrase que l'ensemble (array) de la revendication 1 incluait des arrangements d'éléments qui n'étaient pas divulgués dans la demande d'origine.

La Chambre n'est pas du même avis. Pour elle, la phrase en question n'implique pas nécessairement une objection au titre de l'Art 100 c) CBE, mais peut être comprise comme une objection concernant une incohérence entre la revendication 1 et la description du brevet, objection au titre de l'Art 84 CBE.


Décision T1519/08
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L'invention de la semaine

Camouflage pour chasseurs

US 5,197,216

T1553/06 : accessibilité de documents sur internet

Nous avons vu hier que la Chambre de recours (dans une composition à 5 membres) s'est prêtée au "test case" proposé par la Titulaire et l'Opposante sur les questions de divulgation par internet.

Les antériorités soulevées par l'Opposante avaient pu être visualisées sur Internet par un notaire et divulguaient in extenso des revendications du brevet. Certains documents avaient été indexés par des moteurs de recherche.

L'accessibilité au public au sens de l'Art 54(2) CBE implique deux étapes séparées : l'accessibilité des moyens de divulgation et l'accessibilité de l'information dérivable de ces moyens. Le concept de nouveauté ne peut dépendre d'éléments de subjectivité, dans aucune de ces deux étapes.
Cela ne signifie toutefois pas que l'accès théorique aux moyens de divulgation est suffisant. Ce qui compte est la possibilité pratique d'y avoir accès. Si le public n'est pas conscient de l'existence de ces moyens ou n'y a pas accès, la nouveauté doit être reconnue.

Compte tenu de la taille du web, le seul fait qu'un document existe ne va pas au-delà d'une simple accessibilité théorique. Pour conclure qu'un document est accessible au public, la possibilité d'un accès direct et non ambigu par des moyens et méthodes connus doit être établie.

Dans certains cas exceptionnels, le document peut être trouvé en tapant directement son URL, si elle est tellement évidente ou prévisible qu'elle peut être devinée directement.

Dans le cas d'espèce, l'URL du site contenant l'antériorité de toute pièce était connue du moteur de recherche AltaVista. Le document était accessible en utilisant différents mots clés tels que "cathode ray tube and grid and three electron beams and phosphor".

Pour la Chambre, le fait qu'un document puisse être trouvé en utilisant des mots clés ne suffit pas à conclure de manière automatique qu'un accès direct et non ambigu était possible, car il est possible de stocker un document de façon à ce qu'il puisse être indexé par un moteur de recherche uniquement avec des mots clés étrangers au contenu du document. Un autre paramètre important est la durée pendant lequel le document est accessible.

La Chambre propose donc le test suivant pour décider si un document stocké sur internet est accessible au public :

• (1) le document pouvait être trouvé avec l'aide d'un moteur de recherche public en utilisant des mots clés tous liés à l'essence du contenu du document et 
• (2) le document est resté accessible un temps suffisant pour qu'un membre du public ait pu y avoir un accès direct et non ambigu.

Dans l'espèce, les documents I1 et I2 accessibles pendant plusieurs semaines via des recherches ont été jugées accessibles au public. En revanche, la Chambre n'a pas été convaincue que le document I3, resté 20 minutes sur Internet, ait pu être indexé.

Décision T1553/06

Dans l'affaire T2/09, la Chambre décide que le contenu d'un courriel ne peut être considéré comme accessible au public pour la seule raison qu'il a été transmis via Internet. Le fait que le courriel ait pu être intercepté de manière illégale ou même légale n'y change rien.

Décision T2/09

T2/09 et T1553/06 : une opposition "test-case" est recevable

Dans le cas d'espèce, les parties avaient coopéré dans le but de créer un cas-test qui avait émergé lors d'une discussion au sein du comité PI du VNO-NCW (confédération des employeurs néerlandais).
Le but était d'obtenir des Chambres de recours de l'OEB des réponses à des questions juridiques en matière de divulgation par Internet.

La Chambre se pose la question de la recevabilité de l'opposition.
Selon la jurisprudence de la Grande Chambre de recours (G9/93, pt 1, G3/97, pt 4.1), une opposition doit être contentieuse.
Pour la Chambre, cette opposition est de nature contentieuse car les parties défendent des positions opposées. Le fait qu'elles le fassent dans le cadre d'un cas test pour obtenir des réponses à des questions juridiques est sans importance.

L'opposition est donc recevable, et la Chambre va se prêter au jeu et donner des réponses fort intéressantes en matière d'appartenance à l'état de la technique de documents disponibles sur Internet... que nous discuterons demain.

Décision T2/09
Décision T1553/06

T1827/08 : sélection englobant une borne

Selon les Directives C-IV 9.8 ii), la sélection d'une plage de valeurs à l'intérieur d'une plage plus large est nouvelle s'il est satisfait à 3 critères, dont le critère b) suivant : "la plage de valeurs limitée qui a été sélectionnée est suffisamment éloignée de tout exemple spécifique divulgué dans l'état de la technique et des points extrêmes de la plage de valeurs connue."

Ces critères sont censés provenir des décisions T198/84 et T279/89.
En réalité, aucune de ces décisions n'exige un éloignement des points extrêmes de la plage de valeurs connue. Dans la décision T198/84, la Chambre s'intéresse au domaine connu justifié par les exemples, qu'elle oppose au domaine large théorique (en l'espèce ]0-100[ ) divulgué par l'art antérieur. Dans la décision T279/89, la Chambre reprend ce concept de domaine connu justifié par les exemples et fait remarquer en outre que dans le cas d'espèce, le domaine revendiqué est en plein milieu du domaine connu et non près des extrémités. L'éloignement des bornes extrêmes n'est donc pas considéré comme un indice de nouveauté par la décision T279/89, bien au contraire.

Dans la présente décision (T1827/08), le brevet avait pour objet un tube en plastique recouvert d'une couche barrière dont l'épaisseur est inférieure à 1 micromètre. La couche barrière du document E13 avait une épaisseur entre 0,1 et 200 micromètres, avec un exemple à 9 micromètres.

En appliquant les Directives, la sélection n'aurait pas été nouvelle à cause de la borne inférieure à 0,1 micromètre, comprise dans le domaine revendiqué (]0-1[).
Pour la Chambre, appliquant la décision T279/89, la sélection est nouvelle car éloignée de l'exemple à 9 micromètres.


Décision T1827/08

L'invention de la semaine

Voilà de quoi lui faire passer l'envie de sucer son pouce...

T1057/09 : une teneur peu claire

Une partie de cette décision, sur les aspects de preuves d'une divulgation orale, avait été discutée la semaine dernière.
Cette décision contient également une discussion intéressante sur des questions de clarté.

Une revendication du brevet délivré avait pour objet : "Use of Cu2+ ion to reduce or prevent the formation of precipitate in a formulation containing from 0.1 to 20 wt% of a 3-isothiazolone and from 0.1 to 25 wt% of a metal nitrate."


La revendication 1 de la requête principale s'intitulait ainsi : "Use of Cu2+ ion to reduce or prevent the formation of precipitate in a formulation containing from 0.1 to 20 wt% of a 3-isothiazolone and 0.1 to 25 wt% of a metal nitrate and from 1 to 10 ppm of cupric (Cu2+) ion."


La revendication étant modifiée par rapport à celle du brevet délivré, sa clarté peut être examinée.
Pour la Chambre, cette revendication n'est pas claire, car on ne sait pas si les 1 à 10 ppm se réfèrent à la quantité de Cu2+ ajoutée à la composition, ou à une teneur déjà présente dans la composition, donc avant ajout de Cu2+.


Pour corriger ce problème, la Titulaire a soumis une requête subsidiaire formulée comme suit : "Use of 1 to 10 ppm of Cu2+ ion to reduce or prevent the formation of precipitate in a formulation containing from 0.1 to 20 wt% of a 3-isothiazolone and 0.1 to 25 wt% of a metal nitrate."


Aux yeux de la Chambre, cette formulation n'est pas plus claire, car la composition peut contenir une source additionnelle de Cu2+ (par exemple, le nitrate métallique préféré - le nitrate de magnésium - peut contenir des impuretés de cuivre). On ne sait donc toujours pas si les 1 à 10 ppm se réfèrent à une quantité de Cu2+ ajoutée à la composition, ou à une teneur déjà présente dans la composition.

Les deux requêtes sont donc rejetées pour défaut de clarté.

Décision T1057/09

J29/10 : le refus de proroger était justifié

La demanderesse avait demandé une prorogation à 8 mois du délai de réponse à la notification d'examen, requête refusée, ce qui avait nécessité une poursuite de procédure.
Dans sa requête, le mandataire de la demanderesse expliquait faire face à une charge de travail excessivement lourde compte tenu de son âge (69 ans), l'obligeant à travailler 65 à 70 heures par semaine, samedi et dimanche inclus. 

Le présent recours a été formé contre la décision de la division d'examen ayant refusé de rembourser la taxe de poursuite de procédure.
Le recours est jugé recevable. Une décision qui ne met pas fin à une procédure ne peut faire l'objet d'un recours indépendant (Art. 106(2) CBE). Même si la requête en remboursement est en fait une requête subsidiaire devant normalement être traitée dans le cadre du recours contre la décision finale, il a déjà été jugé par la décision J37/89 (pt 4.2 et 4.3) que lorsqu'un demandeur est affecté par une décision isolée, un recours séparé formé contre cette décision peut être recevable.

Bien que la décision ait été prise par la division d'examen, la compétence pour juger de ce recours revient à la Chambre de recours juridique en application de l'Art 21(3)c) CBE.

Selon la R.132(2) CBE, les délais peuvent être prorogés sur requête, dans certains cas particuliers. Selon le Communiqué du Vice-Président de la DG2 du 28 février 1989 et les Directives E-VIII 1.6, une prorogation au-delà des 6 mois n'est donnée "qu'exceptionnellement, lorsque les motifs allégués démontrent de manière convaincante que la réponse ne pourra être donnée dans le délai accordé. A titre d'exemple, le fait que le mandataire ou son client est gravement malade au point de ne plus pouvoir traiter le cas en temps utile ou la nécessité de procéder à de nombreuses expériences biologiques ou à des essais peuvent constituer des circonstances exceptionnelles. Par contre, des circonstances prévisibles ou évitables (par exemple des congés ou l'urgence d'autres travaux) ne devraient pas être considérées comme des circonstances exceptionnelles."

La Chambre estime en conséquence que la division d'examen a correctement exercé son pouvoir d'appréciation en rejetant la requête en prorogation de délai.

Décision J29/10 (en langue allemande)
Pour une traduction anglaise, consulter le blog K's Law

L'invention de la semaine

US 1,466,559

Méthode pour donner un peu d'exercice à ses dents, à une époque où la mastication est de moins en moins pratiquée.

T1057/09 : obligation de secret implicite

L'Opposante prétendait que l'invention avait été rendue accessible au public par d'une part un mémoire de thèse et d'autre part un colloque de 1993 lors duquel l'auteur de la thèse, M. Baum, aurait divulgué le contenu du mémoire.

La Chambre, faisant siennes les conclusions de la décision T1212/97, juge que le témoignage de l'orateur n'est pas une preuve suffisante, et qu'il aurait fallu avoir accès aux notes prises par deux membres de l'assistance, les notes prises par un seul membre pouvant refléter ses propres pensées plutôt que le contenu de la présentation.

Un exemplaire du mémoire de thèse a également été donné par M. Baum à M. Schmidt en 1993. Il n'a pas pu être déterminé avec certitude qu'il n'existait aucun accord de secret spécifique liant M. Schmidt. La Chambre déduit toutefois des circonstances de l'affaire qu'une relation spéciale au sens de la décision T1081/01 existait entre M. Baum, M. Schmidt et l'Opposante, avec pour conséquence que M. Schmidt ne peut être considéré comme un membre du public et donc que le document ne peut être considéré comme accessible au public.

M. Schmidt était (et est toujours) à la fois directeur et responsable de la R&D de l'Opposante. M. Baum était employé par l'Opposante avant le début de ses recherches, et ses études ont été financées par l'Opposante. Les relations étroites entre M. Baum et l'Opposante ont créé une relation de confiance réciproque. Il serait contraire aux pratiques commerciales usuelles de présumer que l'Opposante ou M. Schmidt se sentaient libres de divulguer les détails de la thèse au public ou à des tiers, sans aucune obligation de secret. En fait, il est normalement dans les intérêts d'une société de garder secrets les résultats de recherche puisqu'ils constituent son savoir-faire. Les résultats de la thèse ont été discuté en interne chez l'Opposante, mais les employés de cette dernière ne peuvent être considérés comme membres du public.

Il a en outre été établi que le mémoire de thèse n'a pas été exposé dans la bibliothèque de l'université. Enfin, le professeur ayant noté la thèse ne peut pas non plus être considéré comme membre du public.

Décision T1057/09
Voir le commentaire sur le blog K's Law.

T2296/09 : mesures sur une figure

La prise en compte de mesures effectuées sur des figures diffère selon que l'on discute de nouveauté ou de d'activité inventive.

L'invention avait pour objet un pistolet pulvérisateur de peinture. La seule caractéristique potentiellement distinctive par rapport au pistolet de l'art antérieur E1 (voir figure de gauche ci-dessous) était que "l'extrémité avant de la pointe de la buse à peinture déborde de 0,3 à 0,8 mm de l'extrémité avant de l'ouverture centrale dans le chapeau d'air."
La figure 2 de l'art antérieur présentait une similitude certaine (et troublante) avec la figure 2 du brevet (voir ci-dessous, figure de droite).

Art antérieur - Figure 2

Brevet en cause - Figure 2

Pour l'Opposante, il est clair que ces schémas aussi précis et détaillés sont à l'échelle. Considérant une taille standard de pistolet, on peut ainsi calculer une valeur de 0,5 à 0,6 mm.
La Chambre considère que bien que les figures semblent effectivement à l'échelle, la détermination du facteur de transformation conduit à une certaine incertitude, et ne donne pas une dimension bien déterminée.
Aucune valeur spécifique ne pouvant découler d'une manière directe et non ambiguë de la figure, la nouveauté doit être reconnue.

Aucun effet n'est associé au choix particulier "0,3-0,8 mm". Le problème à résoudre est donc de donner une valeur pour le pistolet de la figure 2 de l'art antérieur.

Ici, la Chambre considère que l'homme du métier voulant mettre en œuvre de manière concrète le pistolet de E1 aurait de manière évidente mesuré les dimensions de la Figure 2, et aurait appliqué un facteur de transformation pour ramener à une échelle valable pour un pistolet à peinture. Comme dans ce cas, l'information dérivée des mesures n'est pas limitée par la condition selon laquelle elle devrait être divulguée directement et sans ambiguïté et sert à déterminer des dimensions nécessaires en tant que points de départ pour la fabrication d'un pistolet selon E1, le fait que le facteur de transformation ne soit pas connu avec précision n'est pas pertinent.


Décision T2296/09

Le blog s'exporte

Je suis à la fois heureux et fier de vous annoncer très solennellement que le blog du droit européen des brevets débute son expansion à l'international en proposant dès aujourd'hui trois nouveaux sites, en bengali, en télougou, et en géorgien. D'autres langues sont prévues dans les semaines qui viennent.

La version en bengali

Ce développement à l'international nécessite bien évidemment des investissements importants tant en matériel (serveurs, bureaux...) qu'en personnel (traducteurs, secrétaires...). Si vous souhaitez m'aider à propager la bonne parole des Chambres de recours de l'OEB sur la totalité de planète, n'hésitez pas à faire un don en cliquant sur l'icone ci-après :