Le film multicouches à base de polyamide revendiqué se distinguait de l'état de la technique le plus proche D3 par un paramètre inhabituel, à savoir un "rapport FTIR", après stockage pendant 24 heures à 48,9°C sous au moins 80% d'humidité relative, d'au plus 1,65, ce rapport FTIR correspondant au rapport entre certaines aires calculées à partir du spectre infrarouge,.
Il ressort du brevet que le faible rapport FTIR revendiqué correspond à des films ayant à la fois une forte quantité de polyamide et un degré de cristallinité relativement faible. Il est certes habituel de s'intéresser à ces propriétés, mais le rapport FTIR est néanmoins inhabituel, c'est-à-dire pas généralement utilisé dans cette forme spécifique.
Lorsque la seule caractéristique distinctive est un paramètre inhabituel, l'évaluation de l'activité inventive peut être faussée par le fait que ce paramètre est rarement utilisé dans l'art antérieur. Il est certes possible de procéder à des comparaisons indirectes, et cela ouvre la question de la charge de la preuve.
Beaucoup de décisions considèrent qu'en matière de nouveauté la charge de la preuve revient au titulaire (T131/03).
La Chambre considère que ce principe doit aussi s'appliquer en matière d'activité inventive. Si la seule caractéristique qui distingue une revendication de l'art antérieur le plus proche est une plage d'un paramètre inhabituel et que l'on conclut qu'il serait évident pour la personne du métier de résoudre le problème technique sous-jacent par des moyens dont on peut présumer qu'ils conduisent intrinsèquement à des valeurs comprises dans la plage revendiquée ou proches de celle-ci, c'est au propriétaire qu'il incombe de démontrer que la mise en œuvre de telles solutions ne conduirait pas à la plage paramétrique revendiquée.
Il serait en effet inéquitable qu'un partie profite des incertitudes créées par son propre choix de définir l'invention à l'aide d'un paramètre inhabituel.
En l'espèce, la Chambre considère que D3 incitait à utiliser des films ayant de grandes quantités de polyamide semi-cristallin et présentant un fort retrait libre à basse température, ce qui d'après le brevet lui-même est un indice de faible cristallinité. La Chambre en déduit une présomption forte selon laquelle ces films présenteraient un faible rapport FTIR. La Titulaire n'ayant pas été à même de démontrer le contraire, la Chambre conclut à un défaut d'activité inventive.
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