Une demande parente peut-elle être opposée à sa demande divisionnaire ?

Il y a deux semaines, en commentaire à l'article "sur la toile", un(e) anonyme s'interrogeait sur la question de l'opposabilité des demandes parentes aux demandes divisionnaires et inversement.

Ce sujet, qui à ma connaissance, n'a pas encore été tranché par la jurisprudence, a été longuement discuté et commenté en février sur le blog "Tufty the cat".

Imaginons le cas suivant :
Soit une demande de priorité P décrivant une gamme 0-100, notamment 0-50.
Soit une demande EP1 revendiquant la priorité de P et revendiquant 0-100, notamment 0-90, de préférence 0-50.
A partir de cette demande EP1, le demandeur dépose une demande divisionnaire EP2, ayant la même description que EP1 mais revendiquant un autre objet.

Au cours de l'examen de EP1 (ou au cours d'une procédure d'opposition), un art antérieur est mis à jour, qui oblige le demandeur à revendiquer la gamme 0-90.
Cette gamme ne figurant pas dans la demande P, la revendication 1 de la demande EP1 ne peut bénéficier que de la date de dépôt de EP1.

Le contenu de EP2 qui bénéficie de la priorité appartient-il à l'état de la technique selon l'Art 54(3) CBE (ensemble l'Art 89) opposable à sa propre demande parente ?

Une interprétation à la lettre, qu'on pourrait même qualifier de "mécanique", des Art 54(3) et 89 amène à répondre par l'affirmative à cette question.
EP2 est bien une demande européenne ayant une date antérieure à celle dont bénéficie sa demande parente.
Une telle théorie est expliquée de manière très détaillée par Malcolm Lawrence ici, et dans le dernier numéro d'epi-information.
En appliquant cette théorie, la partie du contenu de EP2 qui bénéficie de la priorité (par exemple le domaine 0-50) antériorise totalement l'objet de la revendication de la demande parente EP1.

On peut remarquer que dans un tel cas, si le demandeur n'avait pas déposé de divisionnaire, ou si le contenu de cette demande divisionnaire avait été expurgé au dépôt des parties gênantes de la description, la demande EP1 aurait été valable. Dans un tel cas, la validité d'une demande est affectée par des événements postérieurs à son dépôt. Deux demandes divisionnaires peuvent également s'opposer l'une à l'autre. Potentiellement, il suffit qu'une des demandes de la famille perde sa priorité pour une raison de fond.

Une telle approche a été vivement critiquée par le Prof. Vollrath dans une opinion soumise dans le cadre d'une opposition où un tel problème avait été soulevé. L'argument principal de l'opinion est divisé en deux parties : premièrement, le contenu d'une demande bénéficiant de la priorité ne peut pas être opposé au contenu qui n'en bénéficie pas. Deuxièmement, le dépôt d'une divisionnaire n'est qu'une séparation formelle d'une même demande afin de protéger plusieurs inventions : sur le fond la demande parente et la demande divisionnaire restent la même demande.  Dans l'affaire en question (T705/04), la Chambre n'a finalement pas eu à décider ce point.
On peut noter que cette théorie est contredite par la Grande chambre de recours au point 3.1 de la décision G1/05 :

Selon l'article 76(1) CBE, la division de l'objet de la demande initiale n'a pas été conçue par le législateur, comme c'est par exemple le cas en droit allemand des brevets, comme une déclaration procédurale divisant la procédure, jusqu'alors unique, relative à la demande en deux procédures parvenues chacune au stade de la procédure que la demande unique avait atteint (Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, 7e édition, § 34, note 264). Selon la CBE, la division s'effectue par le dépôt d'une nouvelle demande. [...] Il résulte de ces deux dispositions, lues ensemble, que les demandes divisionnaires doivent être traitées de la même façon que des demandes ordinaires et sont soumises aux mêmes exigences [...]

La question s'est posée récemment dans une autre affaire, et le rapporteur de la Chambre, dans son avis provisoire avant procédure orale, semblait pencher en faveur de l'opposabilité d'une demande parente à une de ses demandes divisionnaires :

"it would appear that the subject-matter of D1 which was already contained in the priority application and for which subject-matter the priority date could thus be accepted as the effective filing date, belongs to the state of the art pursuant to Art 54(3)(4) EPC. [...]  It is not apparent how novelty over the disclosure of D1 could be argued having regard to the request on file considering that the patent in suit was granted based on an application which is a divisional application of D1 [...]."

Malheureusement, la Chambre n'a pas eu à trancher cette question, le brevet ayant été révoqué pour une autre raison.

Et vous, qu'en pensez-vous ?