T1044/23: un usage antérieur non reproductible peut être choisi comme état de la technique le plus proche

Résumé: des produits commerciaux non reproductibles peuvent être choisis comme état de la technique le plus proche. La mesure dans laquelle un produit non reproductible doit être modifié pour obtenir l'objet revendiqué, et le niveau de connaissances sur ce produit et sa fabrication requis pour y parvenir ne deviennent pertinents que pour les étapes ultérieures de l'approche problème-solution.

L'Opposante citait des résines commerciales DMDA comme art antérieur, préjudiciable à la nouveauté  s'agissant du brevet tel que délivré, et à l'activité inventive pour les requêtes subsidiaires 2 et suivantes.

La division d'opposition avait décidé que ces résines ne faisaient pas partie de l'état de la technique car leur procédé de fabrication n'était pas suffisamment décrit pour que la personne du métier puisse les reproduire.

Compte tenu de G1/23, la Chambre annule cette décision, la reproductibilité du produit commercial n'étant plus un critère pour l'appartenance à l'état de la technique. Les factures et certificats d'analyse soumis par l'Opposante montrent d'une part que les résines ont été commercialisées avant la date de priorité du brevet et d'autre part qu'elles divulguent les caractéristiques revendiquées.

La requête subsidiaire 2 restreignait la plage de densité à 0,955-0,970 (contre 0,952 pour les résines DMDA).

L'Opposante soutenait que ces résines ne pouvaient constituer un point de départ valable, étant donné que la personne du métier n'était pas capable de les reproduire.

La Chambre fait remarquer que G1/23 (95 et 96) n'exclut pas qu'un produit non reproductible puisse être choisi comme état de la technique le plus proche; cela dépend des circonstances de l'affaire.

D1 et D9 enseigne que les résines DMDA étaient des composition de polyéthylène utilisables en moulage par injection et donnant de bonnes résistances mécaniques. Ceci correspond au domaine technique et aux avantages alléguées par le brevet en cause. Cette information rend donc les résines DMDA comme pertinentes pour la personne du métier.

Même si ces résines n'étaient pas reproductibles, ceci ne constitue pas une raison pour les écarter, car la personne du métier peut modifier des résines commerciales, dans la limite de ces compétences, pour obtenir des propriétés différentes. La personne du métier aurait aussi pu analyser la composition des résines DMDA et essayer de reproduire certaines de leurs propriétés.

Les résines DMDA sont donc un point de départ réaliste.

La Chambre fait en outre remarquer qu'un produit commercial non reproductible, qui peut être utilisé, analysé et modifié, n'est pas comparable à un art antérieur défectueux ou spéculatif.

La question de savoir dans quelle mesure ces résines doivent ou peuvent être modifiées n'est pertinente que pour les étapes suivantes de l'approche problème-solution.

Le problème technique objectif est de fournir une composition de résine alternative. Ainsi, il n'y a pas besoin d'un pointeur particulier vers une augmentation de la densité.

La question pertinente est de savoir si la personne du métier aurait été capable d'identifier les moyens permettant d'aboutir à une composition telle que revendiquée, sans efforts indus. La personne du métier aurait certes su comment augmenter la densité de la résine, mais il n'est pas démontré qu'elle aurait pu maintenir sans difficulté les autres caractéristiques du polymère (MIE, MIF, ER...). 

La Chambre considère qu'il n'a donc pas été prouvé que la personne du métier aurait su comment modifier les résines DMDA afin d'atteindre une résine telle que revendiquée.

La résine de la requête subsidiaire 2 implique donc une activité inventive en partant des résines commerciales DMDA.

Décision T1044/23