La division d'opposition avait admis dans la procédure les requêtes subsidiaires (RS) déposées le dernier jour prévu par la règle 116(2) CBE, considérant de ce fait que leur recevabilité ne pouvait être mise en cause. Elle avait maintenu le brevet selon la RS3.
En recours, l'Opposante demandait à ce que la RS17 ne soit pas admise dans la procédure. Elle argumentait que la division d'opposition avait mal compris la portée de son pouvoir discrétionnaire. Compte tenu du grand nombre de RS non-convergentes déposées, la division d'opposition n'aurait pas dû les admettre dans la procédure.
La Titulaire argumentait que la RS17 avait été admise dans la procédure et maintenue en recours, de sorte qu'elle ne constituait pas une modification de moyens. En outre, elle résolvait les problèmes posés par les RS de rang supérieur. La RS17 ne contenait en effet que des revendications de procédé, alors que le débat s'était concentré jusque là sur des revendications de produit-par-procédé. La Titulaire demandait pour cette raison un renvoi en première instance, faisant remarquer que D1 ne pouvait plus être considéré comme un point de départ valable.
La Chambre est consciente que selon certaines décisions, des soumissions admises en première instance doivent être prises en compte en recours, en particulier lorsqu'elles ont été discutées au fond dans la décision (voir par exemple T487/16 ou T617/16). Toutefois, une décision d'admettre des soumissions est une décision discrétionnaire qui fait partie de la décision finale et qui affecte une des parties. Par conséquent, une Chambre a le pouvoir de réexaminer la décision procédurale d'une division d'opposition de prendre en considération des observations présentées tardivement dans la procédure d'opposition. Sinon, le droit des parties à un contrôle juridictionnel d'une partie essentielle de la décision de la division d'opposition serait nié. De plus, en recours, une Chambre serait contrainte d'accepter un cadre juridique et factuel, même s'il repose sur un exercice erroné du pouvoir d'appréciation.
Une Chambre ne peut toutefois remettre en cause la manière dont la première instance a exercé son pouvoir discrétionnaire que si elle l'a exercé en appliquant de mauvais principes, ou sans appliquer les bons principes, ou encore de manière déraisonnable.
La Chambre peut donc réexaminer si la division d'opposition a commis une erreur dans son pouvoir d'appréciation relativement à la recevabilité de la RS17. C'est le cas car le fait de déposer des RS avant la date limite selon la règle 116(2) CBE n'est pas une raison suffisante pour les admettre dans la procédure. Il faut prendre en compte le principe d'équité entre les parties et le principe de bonne foi, qui obligent à présenter ses observations (y compris ses RS) aussi tôt et de manière aussi complète que possible, et non de manière fragmentaire. La Chambre fait remarquer que la division d'opposition a pu se tromper dans l'interprétation des Directives, selon lesquelles des RS déposées dans le délai de la règle 116(2) CBE sont "en principe" recevables.
La Chambre estime que les RS déposées tardivement n'auraient pas dû être admise dans la procédure car elles ne constituaient pas une réaction diligente et appropriée, elles introduisaient différentes combinaisons de caractéristiques, donc certaines issues de la description, et allaient dans des directions différentes. On ne peut attendre d'un opposant qu'il anticipe des modifications aussi substantielles et les deux mois précédant la procédure orale n'ont pas permis de répondre de manière équitable aux nouveaux éléments soulevés par ces requêtes.
La RS17 constitue donc une modification des moyens en recours, qui n'est pas admise. La Chambre souligne en outre que les arguments présentés lors de la procédure orale différaient des arguments précédemment déposés, qui ne faisaient pas de différence entre les revendication de produit et de procédé.
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