L'article 24 de la loi allemande sur les brevets permet au Bundespatentgericht d'ordonner l'octroi d'une licence obligatoire dans les conditions suivantes:
i) le demandeur à la licence a tenté en vain d'obtenir une licence, pendant une période raisonnable et à des conditions commerciales raisonnables,
ii) il existe un intérêt public à l'octroi de cette licence.
Pour la première fois, une telle licence obligatoire est octroyée, qui plus est dans le cadre d'une procédure en référé selon l'article 85 de la loi allemande sur les brevets.
La société japonaise Shionogi est titulaire du brevet EP1422218 portant sur des agents antiviraux, actifs contre le virus HIV, et couvrant le Raltégravir, vendu depuis 2008 par Merck sous la dénomination Isenstress.Les négociations en vue d'une licence ayant échoué, Shionogi a agi en contrefaçon contre Merck devant le Landsgericht de Düsseldorf, Merck réagissant en demandant une licence obligatoire, accordée par le Bundespatengericht en 2016.
La BGH confirme cette décision. S'agissant de la condition i), elle juge que les négociations peuvent avoir débuté seulement après le lancement de l'action en demande de licence obligatoire. Les conditions de la licence obligatoire correspondent à celles d'une licence non-exclusive dans les conditions du marché. S'agissant de l'intérêt général (condition ii)), il n'existe pas de définition générale, et dans le cas de médicaments, cette condition peut être remplie lorsque le composé actif a des effets thérapeutiques ou une absence d'effets secondaires que les autres composés sur le marché n'ont pas. Le fait que le groupe de patients concernés est faible n'entre pas en ligne de compte.
On notera qu'entre temps (en octobre) le brevet a été définitivement révoqué par l'OEB (T1150/15, motifs de la décision à venir).
La partie britannique du brevet avait également été annulée l'an dernier, pour défaut d'activité inventive et insuffisance de description par la High Court of Justice ([2016] EWHC 2989 (Pat))
L'équivalent japonais a quant à lui été annulé en août par l'Office japonais dans le cadre d'une action en invalidation.
Bundesgerichtshof 11.07.2017 X ZB 2/17
PS: j'ai mis en ligne un sondage (voir en haut à droite)
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