En première instance de l'affaire T635/06, la division d'opposition avait estimé que le critère de nouveauté était respecté, puis avait considéré le motif de défaut d'activité inventive comme irrecevable, car il n'avait pas été suffisamment été motivé dans le mémoire d'opposition, en contrariété avec la R.55 c) qui oblige à fournir les faits et justifications à l'appui des motifs.
Un motif qui n'a été qu'évoqué sans avoir été réellement discuté, peut en effet être considéré comme un nouveau motif, son introduction pouvant être refusée par la division d'opposition. (voir notamment la décision G1/95, point 5.3 des motifs, où la Grande chambre définit comme "nouveau" motif un motif qui n'a été ni soulevé ni développé dans l'acte d'opposition).
Contrairement à la division d'opposition, la Chambre a estimé que le motif de nouveauté avait été correctement soulevé, et qu'il n'était donc pas un nouveau motif.
En effet, le mémoire d'opposition n'était basé que sur un document, que l'opposant considérait comme destructeur de nouveauté. L'opposant avait alors indiqué dans le mémoire qu'il ne voyait pas la nécessité de discuter l'activité inventive, mais qu'il se réservait la possibilité de le faire ultérieurement si le titulaire arrivait à rétablir la nouveauté. La case "activité inventive" avait également été cochée dans le formulaire d'opposition.
Selon la Chambre, qui rejoint en cela la décision T131/01, il n'était pas possible pour l'opposant de proposer des arguments au titre de l'activité inventive au regard du document cité, puisque ces arguments auraient dû se baser sur des caractéristiques distinctives, qui pour l'opposant n'existaient pas. Pour la Chambre, le motif avait donc été suffisamment discuté.
La division d'opposition s'était quant à elle appuyée sur la décision T928/93, dans laquelle la Chambre avait refusé de discuter de l'activité inventive, considérée comme nouveau motif. Dans ce cas, si l'opposant avait coché la case "activité inventive" dans le formulaire, les arguments avaient toutefois été présentés pour la première fois au stade du recours, qui plus est en réponse à la citation à la procédure orale.
Si une opposition n'est basée que sur des faits destructeurs de nouveauté, il est donc conseillé, pour éviter ces désagréments, de laisser entendre dans le mémoire d'opposition que l'activité inventive peut aussi être remise en cause sur la base de ces mêmes faits, si jamais la nouveauté devait être établie.
Je trouve que la Chambre a fait preuve de bon sens. Le seul point qui me semble contestable dans l'approche de l'opposante est d'avoir dit : "In the case that the proprietor achieves novelty over the prior art, the opponent reserves the rights to submit arguments as well as new documents when needed on involvement of inventive step." Cela semble laisser la porte ouverte à l'introduction d'un nombre indéterminé de documents. La Chambre ne s'en est pas offusquée. Il me semble qu'il aurait été préférable de dire clairement que si la nouveauté était reconnue, D1 a lui seul suffirait pour mettre en cause l'activité inventive.
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